SAP Burgos 56/2005, 5 de Diciembre de 2005
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2005:1167 |
| Número de Recurso | 25/2005 |
| Número de Resolución | 56/2005 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA.
En Burgos, a cinco de Diciembre de dos mil cinco.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos, seguida por los delitos de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS EN CONCURSO MEDIAL CON DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO contra Luis María , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Dámaso y María de la Paz, nacido el 3 de Abril de 1.955, natural y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE000 , núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no fue privado en ningún momento, representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de las Mercedes Manero Barriuso y asistido del Letrado D. Francisco Javier Gómez Iborra, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
En las Diligencias Previas núm. 1.170/04 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos está acusado Luis María , y, tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 25/05, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 9 de Noviembre de 2.005.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de malversación decaudales públicos, previsto y penado en el artículo 432, en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 390.4, ambos del Código Penal , dirigiendo acusación contra Luis María , como autor responsable, en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cinco años de Prisión, Accesorias Legales e Inhabilitación Absoluta por ocho años y costas procesales, debiendo indemnizar a la Diputación Provincial de Burgos en 3.362'10,- euros por las horas extraordinarias indebidamente cobradas por los obreros a él subordinados y en 1.249'58,- euros por los elementos apropiados.
La defensa del acusado, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales.
II.- HECHOS PROBADOS.
Que se considera expresamente probado y así se declara que Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, era funcionario de la Diputación Provincial de Burgos con cargo de Subjefe del Servicio Central de Mantenimiento y puesto de conservador de los edificios y dependencias provinciales, adscrito al Servicio Central de Mantenimiento. Entre las funciones que como tal le correspondían se encontraba la elaboración de estadillos individualizados de las horas extraordinarias realizadas mensualmente y a efectos retributivos por cada uno de los trabajadores que formaban parte de la Sección de Mantenimiento, entre ellos el Oficial albañil Juan Antonio , y los operarios de oficios varios Carlos María y Jose Ramón . Para ello cada trabajador rellenaba un parte diario de horas extraordinarias realizadas en jornada de tarde que era entregado a Juan Antonio , superior jerárquico de los otros dos operarios e inferior de Luis María . Juan Antonio , junto al que él mismo realizaba por su trabajo, se los entregaba a Luis María y éste elaboraba, en virtud de los mismos, los estadillos citados que entregaba a su vez a su superior jerárquico, Víctor , Arquitecto Técnico Provincial de la Diputación de Burgos, que procedía a comparar los trabajos realizados con las horas que se decían invertidas en su realización, convalidaba el estadillo y le daba el curso administrativo correspondiente para el pago de las horas extraordinarias que en los mismos se hacían constar.
De esta forma, los trabajadores indicados hacían constar como horas extraordinarias las comprendidas entre las 16 horas y las 21 horas, pese a que la actividad laboral real por ellos realizada no empezaba ni concluía a las horas señaladas, sino que comenzaba más tarde y concluía antes, no pudiéndose determinar con exactitud el número de horas defraudadas y, por ende, su indebida retribución durante los años 2.002, 2.003 y hasta el mes de Febrero de 2.004, pues los operarios no fichaban a su entrada, haciéndolo a la salida si bien confesaron estar esperando la llegada de la hora de salida sin trabajar, bien en el almacén, bien en bares o cafeterías próximas al centro de trabajo en el que debían fichar. Todo ello con el conocimiento y autorización de Juan Antonio y sin que conste que ello fuese conocido por Luis María .
A lo largo del año 2.003 y parte del 2.004, Luis María utilizó los locales, materiales, empleados y medios de transporte de la Diputación para las siguientes actividades:
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- Fabricó en horas de trabajo, en dependencias de la Diputación, sin que se acredite que lo realizó con materiales de la misma, una verja de hierro que le había encargado y pagado Víctor , Arquitecto Técnico Provincial de la Diputación de Burgos y superior inmediato de Luis María , transportándola en vehículos de la Diputación y en compañía de varios operarios de la misma, por la mañana, a casa de éste, donde la instalaron.
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- Realizó en los talleres de la Diputación y en horas de trabajo diversos elementos (armazones de balcón, una puerta y una escalera de hierro), sin que conste que lo hiciera con material propiedad de dicho organismo público, elementos que transportó y colocó en una casa que tenía en la localidad de Covanera, siendo dicho transporte efectuado por Jose María quien regentaba un bar en la citada localidad y al que Luis María le regaló a cambio una barandilla de la Diputación, que se encontraba abandonada como material de deshecho y no inventariado en un almacén de la misma.
Como cuestión previa la defensa invocó la existencia de nulidad de actuaciones, al amparo de lo previsto en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con considerar que, siendo la imputación de un delito de malversación de caudales públicos, previsto en el artículo 432.1 del CódigoPenal , la tramitación procesal, enjuiciamiento y fallo debería adecuarse a las disposiciones establecidas para el procedimiento del Tribunal del Jurado. A dicha petición se opuso el Ministerio Fiscal considerando, al contener su acusación también la imputación por un delito de falsedad en documento público del artículo 390.4 del Código Penal en conexión medial con el delito continuado de malversación en caudales públicos, competente para su enjuiciamiento y fallo a esta Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial a través de las normas establecidas para el Procedimiento Abreviado.
Es cierto que el artículo 1.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado señala que éste "el Tribunal del Jurado será competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Código Penal: i) de la malversación de caudales públicos (arts. 432 a 434)", señalando el artículo 5 que "la competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos: a) Que dos o más personas reunidas cometan simultáneamente los distintos delitos; b) que dos o más personas cometan más de un delito en distintos lugares o tiempos, si hubiere precedido concierto para ello; c) que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo previsto en el art. 1 de la presente ley, en ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa. 3. Cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos fuera de los atribuidos a su conocimiento", pero no es menos cierto que los preceptos indicados han sido objeto de tratamiento y estudio por nuestro Tribunal Supremo manteniendo en el caso presente solución contraria a la requerida por la defensa de Luis María .
Así en sentencia, entre otras muchas, de fecha 29 de Junio de 2.001 establece que "este es el criterio jurisprudencial adoptado mayoritariamente por el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunido en Sala General para unificar criterios, conforme a lo legalmente prevenido en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el 5 de Febrero de 1.999 . Criterio reflejado posteriormente en reiteradas resoluciones, como las sentencias de 18 de Febrero de 1.999 (núm. 70/99), 19 de Abril de 2.000 (núm. 716/00) o 6 de Febrero de 2.001 (núm. 132/01 ).
En dicho Pleno se manejaron ampliamente los criterios defendidos doctrinalmente para ampliar la competencia del Tribunal del Jurado a los delitos conexos del artículo 17.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre ellos la "vis atractiva" del Tribunal del Jurado que se deduce de la regla general con que se inicia el artículo 5.2º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y la conveniencia de que la competencia para el enjuiciamiento de los delitos más graves -homicidios o asesinatos consumados- atraiga a los menos graves. Pese a ello, se estimó mayoritariamente que debía respetarse la "voluntas legis" que excluye claramente el supuesto del artículo 17.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la "vis atractiva" por conexidad favorable a la competencia del Tribunal del Jurado, debiendo primar el criterio legal de...
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