SAP Guipúzcoa 52/2005, 23 de Marzo de 2005
| Ponente | ANA ISABEL MORENO GALINDO |
| ECLI | ES:APSS:2005:383 |
| Número de Recurso | 1220/2004 |
| Número de Resolución | 52/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA N º 52/05
ILMOS. SRES.
Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN , a veintitrés de marzo de dos mil cinco .
La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 235/04 del Juzgado de lo Penal nº 5, de los de Donostia-San Sebastián , seguido por un delito contra la salud pública, en el que figura como parte apelante D. Enrique , representado por la Procuradora Sra. Alvarez López y defendido por el Letrado Sr. Pallarés y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado .
Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2004 , que contiene el siguiente FALLO:"Que debo condenar y condeno al Sr. Enrique , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, multa del doble del valor de la droga incautada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de las costas procesales.
Se decreta igualmente el comiso de la droga incautada."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Enrique se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de diciembre de 2004, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1220/04, señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 8 de marzo de 2005, a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, los cuales serán sustituidos por los siguientes:
UNICO.- El día 24 de abril de 2.003 una patrulla de la Ertzaintza acudió al domicilio de Enrique para preguntarle acerca de la procedencia de unas plantas de marihuana que se encontaban en una huerta, reconociendo Enrique que eran de su propiedad y que en el interior de su vivienda tenía más plantas, consintiendo en que los agentes de la Ertzaintza entratan y registraran su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Pasajes.
En el interior del domicilio los agentes se encontraron fluorescentes de luz ultravioleta y un ventilador, así como 105 plantas de marihuana en distintas fases de crecimiento, la mayoría de ellas de reducido tamaño y sin brotes ni hojas, sin encontrarse otros útiles como balanzas o bolsas y encontrándose todas las platas en sus respectivas macetas.
En el informe de la Subdelegación de Sanidad del Gobierno Civil consta el resultado positivo de las plantas de Cannabis Sativa, siendo el peso de las mismas de 2.107,95 gramos.
El acusado es consumidor habitual de marihuana, dedicando las plantas que cultivaba a su propio consumo.
Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el que ha resulado condenado ello en base a los siguientes motivos:
-
- Por error en la relación de Hechos Probados de la Sentencia de instancia. En los siguientes aspectos:
a.- No se recogen en los Hechos Probados determinados extremos que han quedado suficientemente acreditados, como son los siguientes:
-Que el acusado accedió y consintió la entrada y registro de su domicilio indicando a la Ertzaintza que en el interior tenía más plantas.
-No se alude a que en el informe de tasación constase el peso "secado" de las plantas intervenidas.
- No se hace mención a que la mayor parte de las plantas eran minúsculas y sin brotes de hojas y flores por su reducido tamaño.
-Tampoco se recoge la ausencia de útiles tales como balanzas y bolsas, o la existencia de hojascortadas y/o empaquetadas, las plantas estaban vivas y en sus jardineras.
b.- Todos los extremos reseñados tienen su reflejo en la prueba practicada.
-
- Por infracción de preceptos sustantivos legales. No estamos ante una de las concretas conductas que la ley sanciona, cual es el tráfico ya que es irracional que el propio imputado indicara a la Ertzaintza que en su domicilio tenía plantas de marihuana. El único dato en el que se fundamenta la sentencia para condenar es la contidad de plantas que poseía el acusado y el peso de las mismas unido a la falta de prueba sobre el carácter de consumidor de éste.
En la sentencia recurrida se condena al Sr. Enrique como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , como consecuencia de considerar que la cantidad de plantas que le fueron ocupadas en su domicilio, 105 plantas de marihuana, cannabis sativa, en distintas fases de crecimiento, con un peso de
2.001,75 gramos, se encontraba ordenada al tráfico y no al autoconsumo.
A dicha conclusión llega la juzgadora de instancia por el resultado arrojado por la prueba practicada en el plenario, en concreto:
-
- La propia declaración del acusado que reconoció que la droga se hallaba en su domicilio y que la cultivaba el mismo.
-
- Por el peso de la droga incautada, que excede con mucho la cantidad fijada jurisprudencialmente como preordenada al tráfico.
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- La falta de acreditación de la supuesta condición de consumidor habitual del acusado.
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- La falta de acreditación sobre la existencia de otros consumidores, también poseedores de la...
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