SAP Guipúzcoa, 13 de Noviembre de 2003
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2003:657 |
| Número de Recurso | 3017/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
SENTENCIA N°
ILMOS. SRES.
D. JUAN PIQUERAS VALLS
Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
Dña. MÓNICA SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a trece de noviembre de dos mil tres.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 137/00, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tolosa, con el que se formó el rollo n° 3017/03 , seguida por PREVARICACIÓN Y MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICAS contra Jose Ángel nacido en Gaztelu(Guipúzcoa) el día 18/03/1963, hijo de Juan Ramón y de Dorotea con DNI nº NUM000 , domiciliado en Gaztelu (Guipúzcoa) CASERIO000 , Ismael nacido en Tolosa (Guipúzcoa) el 01/04/1972, hijo de Miguel y de Josefa, con DNI n° NUM001 , con domicilio en Gaztelu (Guipúzcoa) , CASERIO001 y contra Arturo , nacido en Leaburu-Gaztelu (Guipúzcoa) el día 27/06/1961, hijo de Timoteo y de Simona, con domicilio en CASERIO002 (Gaztelu); sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representados por el Procurador Kepa Ezkerra defendido por la Letrado Mª José Aguado; habiendo ejercido la Acusación Públicael Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Francisco Martínez y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL .
Por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Tolosa se incoaron Diligencias Previas nº 492/98 que derivaron en el Procedimiento Abreviado n° 137/00 del que dimana la presente causa ; habiéndose ejercido acusación por el Ministerio Fiscal contra los acusados antes circunstanciados y contra losa que se abrió el correspondiente Juicio Oral; evacuando el trámite de calificación provisional por las partes, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se señaló vista, que tuvo lugar los días 27 y 28 de octubre de 2003.
Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de PREVARICACIÓN del artículo 404 del CP , en relación de concurso medial del artículo 77 del mismo Código con un delito de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS del artículo 432.1 del mismo Cuerpo Legal .
Siendo responsables de los expresados delitos en concepto de autores los acusados.
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Interesando la imposición a cada uno de los acusado de la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durarte el tiempo de la condena, en los términos del artículo 56 del Código Penal . Y costas procesales.
La defensa no presentó escrito de calificación provisional.
El Ministerio Fiscal y la Defensa en el acto del Juicio Oral, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que Jose Ángel , Ismael y Arturo mayores de edad y sin antecedentes penales, miembros de la Comisión Gestora que se encargaba en aquella época de la gestión y administración del Ayuntamiento de Gaztelu, el 27 de mayo de 1995, un día antes de las elecciones municipales y sin la asistencia del resto de miembros de la mencionada comisión, aprobaron un acuerdo en los siguientes términos:
- Segregación del Caserío Osingoien, propiedad del Ayuntamiento de Gaztelu, de una parcela de
3.511,97 metros cuadrados, que fue valorada en 2.212.541 ptas.
- La permuta de la citada parcela con la sociedad civil Erbian-Erreka, a cambio de la realización de unas obra de saneamiento de una distancia de 165 m, en la regata conocida con el nombre de Erbian-Erreka, obras cuyo coste es valorado en 2.062.500 ptas y el pago de 150.041 ptas.
La sociedad civil Erbian-Erreka estaba integrada además de por otras cuatro personas, por Ismael y por Luis Carlos , hermano este último, de Jose Ángel .
El acuerdo se adoptó con el voto favorable de los tres inculpados, únicos asistentes al acto, que conocían quienes integraban la sociedad Erbian-Erreka..
En el acuerdo se valora la parcela segregada en 630 pesetas por metro cuadrado, inferior al precio de adquisición de la parcela 920 ptas / m2 y del valor urbanístico que se cifra entre 7.036 ptas /m2 y 12.421 ptas / m2.
En fecha 1 de junio de 1995 Jose Ángel , como Alcalde-presidente del Ayuntamiento de Gaztelu, y en nombre y representación del mismo, firma contrato de permuta, en los términos anteriormente mencionados, con Fernando , que actúa en nombre y representación de la sociedad civil Erbian-Erreka.
Y con fecha 16 de junio de 1995 comparecen ante el notario de San Sebastián, Juan Carlos Arnedo Ruiz, de una parte Jose Ángel , como Alcalde-presidente del Ayuntamiento de Gaztelu, y en nombre y representación del mismo, y de otra, Paula , Luis Carlos y Fernando , en nombre y representación de la sociedad civil Erbian-Erreka, con la finalidad de elevar a escritura pública el acuerdo anteriormentemencionado, trasmitiéndose de esta manera el pleno dominio de la finca segregada anteriormente mencionada.
El Consejo de Estado, en informe de fecha de 5 de diciembre de 1996, declara la inexistencia de permuta en el acuerdo, calificando la operación como de donación modal, que el Ayuntamiento de Gaztelu realiza a favor de la sociedad civil Erbian-Erreka.
La presunción de inocencia del artículo 24 de la C.E . exige que se practique en el acto del juicio prueba de cargo suficiente que acredite de manera plena la participación del acusado en el hecho enjuiciado.
El derecho a la presunción de inocencia implica que debe presumirse la inocencia de la persona acusada, en cuanto tal presunción no haya sido desvirtuada y en principio sólo pueden servir para desvirtuar dicha presunción la pruebas practicadas en juicio oral con las debidas garantías bajo los principios de inmedicación, oralidad, publicidad y contradicción.
De ese principio se infiere que la carga de la prueba de la práctica de la actividad probatoria corresponde a las acusaciones pública o privada y que en los supuestos en los que no se practique prueba suficiente de cargo y se produzcan dudas de la participación del acusado en el hecho enjuiciado procede, en aplicación del principio "in dubio pro reo" la absolución del acusado.
Con carácter inicial se examinarán las plataformas acusatorias que plantea el Ministerio Fiscal que integra los hechos en los artículos 404 del CP en relación de concurso medial del artículo 77 del CP con el delito de malversación del artículo 432.1° del CP de 1995 .
Por su parte, la Defensa solicita la absolución de los acusados.
El delito de prevaricación exige que un funcionario público dicte una resolución con los siguientes requisitos
- como elemento objetivo dictar una resolución administrativa injusta y arbitraria
- y la concurrencia de un elemento subjetivo, actuar a sabiendas, con conocimiento pleno de la injusticia de la resolución ( T.S. sentencia 1526/1999 ).
La sentencia de 4 de diciembre de 2001 ha establecido que en torno al concepto penal de funcionario público que se considera como tal a todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas ( art. 119 del CP de 1.973 y 24-2º del CP de 1.995 ) y también los que ostentando esa condición estén integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de presidente o simple miembro de una corporación ( T.S. sentencia de 22 de mayo de 2.001 ).
Y por resolución se ha venido entendiendo cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados, con independencia de cual sea la forma que revista tal resolución, lo esencial es que tenga efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración( T.S. sentencia de 23 de enero de 1.998 ).
Para integra el elemento objetivo antes mencionado de la arbitrariedad e injusticia de la resolución la sentencia del T.S. de 19 de octubre de 1998 ha considerado que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario público dictan una resolución que no es efecto de aplicación de la CE y del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular.
En el ámbito de la función pública el bien jurídicamente protegido lo constituye el principio de legalidad, a garantizar dicho principio también se dirige otras ramas del derecho como el derecho administrativo, lo que implica en esta plural situación una articulación de las distintas formas de tutela, lo que supone limitar la intervención del derecho penal a los ataques de mayor gravedad, con respecto del principio de mínima intervención.
Por ello y también para concretar la injusticia arbitrariedad de la resolución a la que se refiere elartículo 404 del CP deberá acudirse de conformidad con auto del T.S. de 20 de diciembre de 2001 y sentencias de 20 de abril de 1995 y 1 de abril de 1998 a los siguientes aspectos o pautas
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-Absoluta falta de competencia del acusado.
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-Inobservancia de las más elementales normas del procedimiento.
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-Resolución cuyo fondo implique una contradice patente y grosera con el ordenamiento jurídico, de manera que la misma pueda ser apreciada por cualquiera.
Así cuando la resolución se aparta de la legalidad de una manera patente, notoria y manifiesta, incidiendo significativamente en los administrados y en la comunidad con perjuicio potencial o efectivo sobre los intereses del ciudadano o de la causa pública ( T.S. sentencia de 5 de noviembre de 1998 ).
Además, la injusticia de una resolución puede provenir tanto por la infracción de...
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SAP Ceuta, 14 de Septiembre de 2007
...29 de septiembre de 2006-. Y debe afectar o tener virtualidad potencial para afectar a los derechos de los administrados ( SAP de Guipúzcoa de 13 de noviembre de 2003 y STS de 23 de enero de 1998 ) sin que el tipo exija la consumación del perjuicio. En el caso concreto aquí planteado, la de......