SAP Granada 534/2004, 13 de Septiembre de 2004
| Ponente | PEDRO RAMOS ALMENARA |
| ECLI | ES:APGR:2004:1886 |
| Número de Recurso | 54/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 534/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL NUM. 54/04.-PROC. ABREV. NUM. 326/97.- J. INSTR. Nº 2 DE GRANADA.-JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 de GRANADA. (ROLLO Nº 409/98).-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos.
Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la
siguiente
- SENTENCIA NUM. 534 -ILTMOS. SRES.:
D. Carlos Rodríguez Valverde .
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez .
D. Pedro Ramos Almenara .
En la ciudad de Granada, a trece de septiembre del dos mil cuatro
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección
Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el
Procedimiento Abreviado núm. 326/97, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de Granada ,
Rollo Nº 409/98, por un delito contra la hacienda pública, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante Jose Pablo , representado por el Procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles y defendido por el
Letrado D. José Mª. Hernández-Carrillo Fuentes, y como apelado el Abogado del Estado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara.--ANTECEDENTES DE HECHO-PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada, se dictó sentencia con fecha30 de septiembre del 2.003 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el acusado
Jose Pablo , sin antecedentes penales, en su condición de
Presidente y Consejero Delegado de la entidad "Construcciones Sierra Nevada,
S.A.", conforme a la escritura de constitución de 10 de noviembre de 1980, y como DIRECCION000 de igual entidad una vez transformada en sociedad de R.L. conforme a lo acordado en Junta General y Universal de 11 de febrero de 1992, ejerciendo la actividad empresarial de construcción, de alta en el I.A.E., ni presentó las declaraciones liquidaciones, ni la declaración resumen anual por el IVA correspondiente al ejercicio de 1992, ni ingresó las correspondientes cuotas, habiendo acreditado unas prestaciones de servicios por importe total de 838.519.520 pesetas que, por aplicación de los tipos impositivos vigentes en la indicada anualidad daban como resultado una cuota devengada de 113.129.846 pesetas y unas cuotas no ingresadas de 72.329.294 pesetas. En igual condición el acusado, habiendo realizado durante los años 1992 y 1993 construcciones de obra pública, principalmente en régimen subcontratación, por las que obtuvo unos rendimientos económicos derivados de dicha explotación económica, estando obligado por ello a la realización de la declaración liquidación anual por el Impuesto de Sociedades, incumplió el citado deber en ambas anualidades, no presentando la declaración correspondiente a dichos ejercicios ni ingresando en la Hacienda Pública cuota alguna por el referido concepto tributario, debiendo determinarse los rendimientos netos conforme al régimen de estimación indirecta de las bases imponibles, acreditándose que la empresa obtuvo unos ingresos en el año 1992 de 838.519.530 pesetas, ingresos a los que una vez restados los gastos deducibles, ascendentes a 511.888.348 pesetas, determinaban una base imponible de 326.631.182 pesetas, cantidad a la que una vez aplicado el tipo de gravamen correspondiente, determinaron una cuota tributaria dejada de ingresar ascendente a 114.320.914 pesetas. Por su parte, en el ejercicio correspondiente a 1993 y por igual concepto tributario, debiendo haber sido calculada la cuota tributaria conformen al régimen de estimación indirecta por la misma razón que en la anualidad anterior, no consta suficientemente acreditada que la misma excediera de 15.000.000 de pesetas.".-SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:
"Que CONDENO a Jose Pablo , como autor responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a sendas penas de 6 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN MENOR
CON SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL
TIEMPO DE LAS CONDENAS, MULTA DE 435.000 ? CON 15 DÍAS DE
RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, Y
MULTA DE 690.000 ? CON 20 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL
SU BSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE
OBTENER SUBVENCIONES PÚBLICAS O CRÉDITO OFICIAL Y DEL
DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES
DURANTE UN PERÍODO DE 3 AÑOS POR CADA DELITO, pago de 2/3 de las costas procesales y que indemnice a la Hacienda Pública en 434.707,81 ?, por el primer delito, y en 687.082,53 ?, por el segundo delito, declarándose la
Responsabilidad Civil Subsidiaria de "Construcciones Sierra Nevada, S.L." Al tiempo, ABSUELVO al citado acusado de otro delito contra la Hacienda
Pública, declarando de oficio el resto de las costas procesales.".-TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Pablo en base a infracción de preceptos legales y error en la apreciación de la prueba.-CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre del 2004, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.--
PRIMERO.- El primer motivo del recurso del acusado, denominado en cuanto a la forma, viene referido a la admisión a trámite del mismo y en tanto que el abogado del Estado en su oposición al recurso manifiesta que se ha presentado fuera del plazo de 10 días del artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hay que examinar en primer lugar tal cuestión, y para cuya solución habrá de tenerse presente que la sentencia fue notificada a las partes el 13 de enero del 2.004, comenzando a correr el plazo de los 10 días desde el día siguiente, excluyendo los inhábiles, más como la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial , que entró en vigor el 15 de enero y afectó al artículo 182 de la L.O.P.J . en el sentido de establecer también como inhábiles los sábados, el plazo expiraba, concluía el día 27 de enero del 2004, pero conforme al artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento la presentación del escrito podría efectuarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo en la secretaría del Tribunal o en la oficina o servicio del registro central establecido, y estando el recurso fechado por el Registro General el 28-1-2004, habrá que desestimarse la alegación formulada por el abogado del Estado, puesto que aquel se interpuso dentro del plazo legal.-SEGUNDO.- Especial atención debe merecer la cuestión relativa a la determinación de responsabilidad en el caso que nos ocupa, esto es, acciones, más bien omisiones, realizadas por una persona jurídica. Partiendo de que, a diferencia del Derecho Tributario, en el Derecho Penal las personas jurídicas no pueden ser responsables ("societas delinquere non postest"), cuando el obligado tributario es una persona jurídica resulta de aplicación el art. 31 CP .
Pero de acuerdo con las SS del T.S. 2-3-88 y 10-11-93 , la aplicación del derogado art. 15 bis (hoy art. 31) no puede, en ningún caso, conducir a una responsabilidad objetiva, por lo que cuando la persona jurídica sea el sujeto pasivo de la relación tributaria deben concretarse las personas que efectivamente ejercen la facultades de administración y les competía el control del cumplimiento del deber tributario. Si el delito fiscal es delito de omisión que requiere la realización de la acción debida, debe aislarse al sujeto o sujetos que tuvieren posibilidad del dominio de la situación en la que se ha producido el resultado de lesión, esto es, los sujetos competentes de acuerdo con su esfera de atribuciones, para el cumplimiento del deber tributario. Habrá de determinarse a quien compete la función de garantía y el deber específico de evitación del resultado típico. En estos casos, lo decisivo no es quien aparezca como formalmente obligado en la relación jurídica tributaria, sino la comprobación de que facticamente el sujeto, cuya responsabilidad se pretende, haya asumido el ejercicio de las funciones que llevan aparejado el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico.-Es decir que pronunciándose la jurisprudencia a favor del carácter penal del delito de defraudación ( ss.T.S. 25-9-90,,20-7-93y 20-5-96 ), en primer lugar es necesario matizar que la atribución de responsabilidad al
" DIRECCION001 " no se basa exclusivamente en el ejercicio de un cargo de responsabilidad, sino que es necesario que haya participado efectivamente en el hecho delictivo (principio de culpabilidad).-En segundo lugar, debe matizarse, también, que se entiende por DIRECCION001 . Lo importante es que se ejerza efectivamente la administración de la sociedad, incluso aunque formalmente no se esté al frente de la gestión empresarial, o sea, que no basta con ser DIRECCION002 , sino que habrá además, como dice la sentencia del T.S. de 8-7-91 , refiriéndose al art. 15 bis C.P entonces vigente, de acreditarse que en la persona física concurren los elementos propios del tipo penal y de culpabilidad que exige el art. 1 C.P . - art. 5 y 10 del nuevo C.P .; en el mismo sentido la S. T.S. 10-11-93 y 20-5-96 .Por lo tanto, para poder imputarle a un cargo social la responsabilidad penal derivada del art. 31 será necesario que concurran estas dos circunstancias: que haya realizado personalmente la conducta típica, y que...
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