SAP Barcelona 796/2000, 5 de Julio de 2000
| Ponente | MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO |
| ECLI | ES:APB:2000:8934 |
| Número de Recurso | 882/2000 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 796/2000 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
SENTENCIA n° 796
Ilmo Sr. Presidente
D.Pedro Martin Garcia
Ilmos. Srs. Magistrados
D.Jose Carlos Iglesias Martin
D.Mª Jose Magaldi Paternostro
En Barcelona a cinco de julio dedos mil
En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado n° 98/99, Rollo de apelación n° 882/00 sobre delito de robo en grado de tentativa, procedente del Juzgado de lo Penal n° 2 de Arenys de Mar, habiendo sido partes en calidad de apelante, Carlos José , representado por el Procurador Sra Faiges Redó y defendido por el Letrado Sr Rafael Marin y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña Mª Jose Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.
En fecha 8 de marzo de 2000 y por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Arenys de Mar se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado n° 98/99 que contiene el Fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.
Apelada fue dicha sentencia por Carlos José y, previos los trámites legales, se remitieron los autos a esta Sección para su conocimiento y efectos, teniendo entrada en la misma a 23 de junio de 2000, habiéndose celebrado en el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso en cuya sustanciación se han observado todas las prescripciones legales,
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.
Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.
Vertebra la representación procesal del recurrente, contra el que se pronuncia condena en la instancia por delito de robo en grado de tentativa, el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada a 9 de marzo de 2000 sobre un único motivo jurídico: habiéndose apreciado en sentencia la concurrencia de la atenuante de drogadicción no halla reflejo en la pena impuesta tal circunstancia habida cuenta que se impone la misma pena que solicitó el Ministerio Fiscal sin concurrencia de dicha circunstancia de atenuación. Sobre la base de los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso solicita la revocación de la sentencia apelada y que se condene al acusado de conformidad con la pena solicitada en un apartado (el tercero) del escrito que no consta en autos.
El recurso de apelación interpuesto debe prosperar parcialmente pero no por los motivos y con el alcance pretendido por el recurrente sino con las consecuencias y por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.
La Juez a quo, que aprecia la concurrencia en la conducta del acusado de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, pronuncia condena por delito de robo con fuerza en grado de tentativa e impone al mismo la pena de un año de prisión que sustituye en el fallo por la medida de internamiento en centro de deshabituación por igual tiempo.
Pues bien, la Juez a quo impone al acusado la pena mínima del delito consumado de robo con fuerza prevista en el articulo 240 del Código Penal , esto es, un año de prisión o en su caso, la pena máxima prevista para la tentativa acabada de robo con fuerza a tenor de lo dispuesto en los artículos 16, 62 y 70.2 del Código Penal ( de seis meses a un año de prisión).
Ello seria absolutamente legítimo si motivare su decisión lo que no hace hasta el punto que en la resolución ningún pronunciamiento se contiene respecto a si el hecho constituye tentativa acabada o inacabada artc 16 CP) siendo éste un extremo relevante habida cuenta que en el articulo 62 del CP se faculta al Tribunal a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la pena típica prevista para el delito consumado de que se trate en cohonestación con la tradicional distinción entre tentativa y delito frustrado del texto punitivo anterior que asociaba a la primera la pena inferior en dos grados y al segundo la pena inferior en un grado, criterio que ha sido seguido por la jurisprudencia en aplicación del código Penal vigente, salvo excepciones que, desde luego, deben ser razonadas en la sentencia. Por otro lado, concurriendo una agravante y una...
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