SAP Córdoba 345/2006, 24 de Julio de 2006
| Ponente | PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO |
| ECLI | ES:APCO:2006:1256 |
| Número de Recurso | 323/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 345/2006 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 345/06 .-Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Eduardo Baena Ruiz
Magistrados:
D. Antonio Fernández Carrión
D. Pedro Roque Villamor Montoro.
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: INSTANCIA Nº DOS
Autos: JUICIO ORDINARIO Nº391/05
Rollo nº 323
Año 2006
En Córdoba, a veinticuatro de julio de dos mil seis.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Banco Santander Central Hispano S.A., representada por el Procurador Sr. Bergillos Madrid, y asitido del letrado Sr. Yllescas Otiz ,siendo parte apelada doña Blanca , representada por la Procuradora Sra. Merinas Soler y asistida del letrado Sr. Carmona Espejo. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
Se dictó sentencia con fecha 5.4.2006 cuyo fallo textualmente dice: " Con absolución de la entidad SANTANDER CENTRAL HISPANO SEGUROS Y REASEGUROS S.A. , debo estimar la demanda formulada a instancia de DOÑA Blanca y en su consecuencia debo condenar y condeno a la entidad BANCO SANTANDER CENTRL HISPANO S.A. a pagar a la actora la cantidad de tres mil quinientos cincuenta euros con setenta céntimos de euro (3.550'70 euros), intereses y costas conforme a lo razonado todo lo cual con imposición de las devengadas por la absolución de la entidad Santander Hispano Seguros y Reaseguros S.A. a la parte actora."
Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos yfundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, , tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo. Esta Sala se reunió para deliberación el 21.7.2006 .
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de ésta, y
con al demanda inicial se perseguía el reintegro a la demandante del importe de una serie de disposiciones realizadas a partir del 10.5.2004 hasta el 9.7.2004 con cargo a cuenta de la que junto con sus hijos era titular y por medio de tarjeta 4B Mastercard, y que entendía se habían producido por "falsificación" de aquélla. La sentencia de primera instancia, absolviendo a la aseguradora demandada, viene a aceptar la petición respecto a la codemandada atendiendo a la existencia de denuncia, reclamaci´no bancaria y ausencia de presencia confirmada en determinadas localidades de disposición, asi como el hecho de que fue un servicio de la propia entidad demandada la qu edetectó ese tipo de operaciones fraudulentas.
Se viene a recurrir la sentencia alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba, infracción del deber de custodia del PIN de la tarjeta, y plus petición a propósito de que no todas las operaciones pueden ser operaciones fraudulentas, concretando una de 19.6.04 por 200 €, y otra de
8.7.2004 de 0.50 €.
Sobre el primer motivo, se hace referencia a la falta de prueba de duplicidad de la tarjeta, y efectivamente se puede aceptar que no fue doblada en un establecimiento comercial utilizada la tarjeta como tarjeta de compras, no se utiliza el PIN, solo se copiaría la banda magnética, tampoco consta que terceras personas lo consiguieran mediante coerción contra la titular, pero ello no permite excluir esa duplicidad en la medida que la actualidad nos ilustra de que este tipo de operaciones se realizan mediante la instalación en cajeros de dispositivos de lectura de datos tanto del lector de la banda magnética como del teclado (para el PIN) que son enviados a receptor a disposición de quien emplaza este tipo de dispositivos que inmediatamente crean una tarjeta con los datos suministrados de la banda magnética utilizada regularmente en el cajero en el que se instaló el dispositivo, al tiempo que conocen el PIN de la misma, encontrándose en disposición de realizar extracciones fraudulentas de la cuenta de cargo de la misma, sin que el titular de la tarjeta tenga conocimiento de ese "clonado" de su tarjeta, y que queda oculto en tanto que la entidad que gestiona el cajero advierte que allí se ha colocado ese dispositivo extraño. Se dice que no se ha producido esa duplicidad porque el sistema 4B (documento n. 3 de la demanda) no ha comunicado ningún tipo de incidencia de este tipo en relación a los cajeros de ese sistema utilizados por esa tarjeta. Ahora bien, ello no excluye que esta incidencia se haya producido en cualquiera de los cajeros de otro sistema utilizados por esa tarjeta y que aparecen realizadas en diferentes fechas con anterioridad al periodo conflictivo (a partir de 10.5.2004), concretamente el 26.1.2004, 24.3.2004, 27.3.2004, 30.3.2004, 5.4.2004,
12.4.2004 (dos veces), 26.3.2004 (tres veces), y en numerosas ocasiones a partir del 10.5.2004 (documento
n. 1 de la demanda y 1 y 2 de la contestación). Por tanto, de hecho ha sido factible esa duplicación de la tarjeta por medios fraudulentos y en este tipo de utilizaciones no cabe hablar de responsabilidad del cliente salvo supuestos de negligencia grave, y sin que para nada se pueda hablar de falta de diligencia en el deber de custodia de la tarjeta y confidencialidad del PIN a los que hace referencia la estipulación 3 del condicionado general del contrato de tarjeta (documento n. 3 de la contestación) y sin que se trate de supuestos de pérdida o extravío ni pueda alegarse que el uso del PIN por terceras personas tenía que haber sido mediante coacción (ver condición 5ª), puesto que es obligación de la entidad financiera suministradora de la tarjeta el proporcionar al cliente, más cuando como aquí se trata de un consumidor, un instrumento fiable y seguro -que no lo es-, sin que en determinadas condiciones se le pueda repercutir al mismo las consecuencias económicas que se deriven de la falta de seguridad de los sistemas de protección de las tarjetas, sin que ni tan siquiera se pueda aceptar franquicias a favor de la entidad financiera, que son las primeras que hacen por difundir el uso de este tipo de instrumentos de pago por los que perciben suculentas comisiones tanto del cliente como de los comercios asociados al sistema la que pertenezcan aquéllas. Ya la Recomendación de 9.37.1997 sobre los sistemas de pago en la Unión Europea hablaba de un reparto equitativo de las obligaciones y responsabilidades respectivas, de modo que la responsabilidad recaiga sobre la parte más indicada para resolver el problema de que se trate. Así, caso de clonación de tarjetas es la entidad financiera o el...
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