SAP Madrid 246/2000, 3 de Abril de 2000
| Ponente | FELIX ALMAZAN LAFUENTE |
| ECLI | ES:APM:2000:5158 |
| Número de Recurso | 905/1998 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 246/2000 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
SENTENCIA N° 246
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Lourdes Ruíz de Gordejuela López
Ilmo. Sr. D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE
Ilma. Sra. Dª. Leonor Fernández Benito
En Madrid, a tres de Abril de dos mil. La Sección Undécima de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación de publicidad ilícita, procedentes del Juzgado de 1ª instancia n° 5 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A., representado por el Procurador Sra. Gracia Moneva y asistido por el letrado Sr. Nieto Mengoti, y de otra como demandado-apelante AIRTEL MOVIL, S.A., representada por el Procurador Sr. Hidalgo Senen y asistido por el letrado Sr. Pérez-Bustamante Koster, seguidos por el trámite del juicio de menor cuantía.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.. Sr. D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE
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ANTECEDENTES DE HECHO La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª instancia n° 5 de Alcobendas, en fecha 22 de junio de 1998, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. De Andrés en nombre y representación de la mercantil TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A. contra AIRTEL MOVIL S.A. Absuelvo a la demandada de todos sus pedimentos y desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Segovia en nombre y representación de AIRTEL MOVIL S.A. contra
TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A. Absuelvo a la demandante reconvenida de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas originadas por la demanda se imponen a la actora y las de la reconvención al demandado."
Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron ambas partes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, siendo interesado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.
La vista pública celebrada el día 1 de diciembre de 1.999, tuvo lugar con asistencia de los letrados de las partes, que informaron en apoyo de sus pretensiones.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos y por licencia de enfermedad del Ponente.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes. Y:
En la presente causa se ventilan acciones contrapuestas, ejercitadas tanto por la demandante reconvenida, TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A., como la demandada reconviniente, AIRTEL MOVIL, S.A, pretendiendo, una y otra, se declare ilícita la publicidad desarrollada por la adversa en relación con la obtención, por ambas y en la extensión que luego se dirá, del certificado EN-ISO 9001 de la marca AENOR, declaración de ilicitud que, en ambos casos, va unida al cese de tal conducta, o de cualquier otra de similar contenido, a la publicación de la sentencia, a costa de la parte contraria, en los medios y a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Frente a la sentencia de instancia, que desestimó las pretensiones de ambas litigantes, las dos operadoras de telefonía móvil, formularon recurso de apelación, interesando se dicte nueva resolución acorde con sus pedimentos.
Así TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A., tras poner de manifiesto que el tiempo real que tardó en obtener el certificado EN-ISO 9001 fue de 105 días y hacer especial hincapié en el alcance del mismo, tanto funcional como territorialmente, frente al obtenido por su competidora, mantiene que AIRTEL MOVIL, S.A., ha incurrido, en su campaña publicitaria, en dos falsedades y un menosprecio, falsedades que radican en la equiparación del certificado de calidad obtenido por una y otra empresa -haciendo especial referencia a los folios 425 y 426, en los que aparecen unidos uno y otro certificado- y en el tiempo que TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A., tardó en obtener dicho certificado de calidad, proceder que entiende vulnera el artículo 4 de la Ley 34/1.988 , General de Publicidad; en cuanto al menosprecio lo encuentra en la comparación entre ambas empresas, atribuyendo a una la condición de antigua y a otra de moderna, infringiendo, siempre a juicio del recurrente, el artículo 6 de la citada Ley General de Publicidad . Tras indicar que, al folio 422 consta el rechazo expreso, por parte de AENOR, de este tipo de publicidad, afirma que el error de la sentencia radica, tras equiparar tan citados certificados de calidad, en la utilización de un argumento que aparte de ser extrajurídico, además no es justo, cual es el de la exageración por parte de la demandada, exageración que no puede tenerse en cuenta cuando existe falsedad, al no ser equiparables los citados certificados, no aceptando tampoco la inexistencia de confusión, propugnada por la Juzgadora de instancia, cuando la publicidad examinada, comporta un engaño potencial, argumentos que entiende han de dar lugar a la revocación de la sentencia y a la estimación de la demanda por la misma formulada, en aplicación de los artículos 4 y 6 invocados, todo ello con imposición de las costas a la demandada.AIRTEL MOVIL, S.A, a la hora de fundamentar su recurso, parte de la afirmación de que es falso que solo MOVISTAR garantice la máxima calidad del servicio y que así lo diga AENOR, poniendo de manifiesto que es la empresa certificada y no la certificante, la responsable de su publicidad, poniendo especial énfasis en que cuando TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A., lanzó su mensaje, afirmando que era la única que había obtenido el certificado ISO, esto no era así pues ya AIRTEL MOVIL, S.A., disponía del suyo, reconociendo la demandante que cuando supo esta circunstancia, cambió su mensaje. Al igual que la contraparte, cuestiona la aplicación de la exageración publicitaria y pone especial énfasis en la gravedad de la falsedad, cuando esta se pone en boca de terceros, terminando con la solicitud de que se estime la demanda reconvencional en todos sus extremos.
Son hechos relevantes para la resolución de esta litis, quedando plenamente acreditados en autos, los siguientes:
A).- La telefonía móvil automática se introdujo en España en el año 1.982, con el sistema NMT-450 -analógico-, hasta que, a finales...
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