SAP Alicante 93/2014, 30 de Abril de 2014
| Ponente | FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN |
| ECLI | ES:APA:2014:1049 |
| Número de Recurso | 89/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 93/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA N.º 89 (M- 33) 14.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 359/2012.
JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 93/14
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a treinta de abril del año dos mil catorce.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por ENERSOL NUEVAS ENERGÍAS, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª CRISTINA PENADÉS PINILLA, con la dirección del Letrado D. DESIDERIO SÁNCHEZ MARCO; siendo la parte apelada OPFUTUR GESTIÓN, SL e INVERSIONES DE ENERGÍA FOTOVOLTAICA, SL, representadas por el Procurador D. LUÍS MIGUEL GONZÁLEZ LUCAS, con la dirección del Letrado D. JUAN CARLOS VÁZQUEZ PICÓ.
DE HECHO.-
En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 15 de enero del 2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por ENERSOL NUEVAS ENERGIAS SL contra OPFUTUR GESTION SL e INVERSIONES DE ENERGIA FOTOVOLTAICA SL debo absolver a las demandada de las pretensiones ejercitadas contra ellas
Las costas procesales se imponen a la demandante"
Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / 4 / 14, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.
La muy completa y razonada sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, en la que se ejercitaba una acción de cese del administrador social de las previstas en el art. 230 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en relación con los arts. 228, 229 y 226 del mismo cuerpo legal (y se pretendía, por tanto, el cese de OPFUTUR GESTIÓN, SL (OPFUTUR) como administrador único de INVERSIONES DE ENERGÍA FOTOVOLTÁICA, SL (INVERSIONES), con una serie de razonamientos, que serán abordados, en lo que constituye objeto de apelación, en los siguientes fundamentos.
Contra dicha decisión se alza la otrora parte demandante, insistiendo en las alegaciones y pretensiones formuladas en la primera instancia.
Anticipamos ya que disentimos de la decisión adoptada en la resolución recurrida, por los motivos que se dirán.
Marco fáctico relevante.- De los hechos declarados probados en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida (que no son discutidos por las partes), y de los que igualmente han quedado probados en el litigio, estimamos de especial relevancia los siguientes:
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OPFUTUR es una sociedad constituida en el año 2003, cuyo administrador y socio mayoritario es Adrian (en adelante, Eulogio ) y cuyo objeto social, entre otros, es la compraventa de material para instalaciones de energía renovable y la producción y venta de energía solar.
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INVERSIONES es una sociedad constituida en el año 2005 por dos socios, que se reparten por igual el capital social: OPFUTUR y ENERSOL NUEVAS ENERGÍAS, SL (ENERSOL). Se nombró administrador único a OPFUTUR, que designó como persona física para el ejercicio de sus funciones a Eulogio . Su objeto social, entre otros, es la producción y venta de energías renovables y fotovoltáicas.
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La mercantil TIR ECO-INGENIERÍA, SL se constituyó en octubre del 2007, siendo Eulogio socio mayoritario (más del 90 % del capital social) y administrador único, y compartiendo domicilio social con OPFUTUR. Su objeto social: ingeniería industrial, compraventa y montaje de material electrónico.
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La mercantil TIR ECO-INGENIERÍA MURCIA, SL se constituyó en septiembre del 2008, siendo Eulogio socio mayoritario (más del 90 % del capital social; otro socio es TIR ECO-INGENIERÍA, SL) y administrador único. Su objeto social: compraventa y alquiler de solares rústicos, ingeniería industrial, compraventa y montaje de material electrónico.
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Ni OPFUTUR (ni Eulogio ) han informado a INVERSIONES de la constitución de las dos sociedades antedichas, ni de sus actividades. Tampoco han obtenido, pues no se ha pedido, autorización de INVERSIONES para ello.
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TIR-ECO INGENIERÍA MURCIA, SL y TIR-ECO INGENIERÍA, SL son personas vinculadas a OPFUTUR y a Eulogio ( arts. 231.1.d, 231.2.d LSC y art. 42 del Código de Comercio ) (apartado 20 de la sentencia recurrida, indiscutido por las partes).
Marco normativo y jurisprudencial.- ENERSOL ha accionado contra OPFUTUR sobre la base del art. 230.2 LSC que, bajo la rúbrica " Prohibición de competencia ", permite que cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada pueda solicitar el cese del administrador que haya infringido la prohibición establecida en el número primero del precepto: dedicarse, salvo autorización expresa de la sociedad, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de la sociedad administrada (en nuestro caso, INVERSIONES). Lo que constituye objeto de debate es (apartado 18 sentencia) si la constitución de las dos sociedades TIR ECO-INGENIERÍA MURCIA, SL y TIRECO-INGENIERÍA, SL por Eulogio (socio absolutamente mayoritario de ambas y nombrado, además, administrador único de las mismas) supone una infracción de la prohibición de competencia que pesa sobre OPFUTUR, sociedad administradora de INVERSIONES.
Ya se ha dicho que OPFUTUR es la persona jurídica administradora de INVERSIONES (lo que admite el art. 212.1 LSC) y que designó (art. 212 bis) a Eulogio para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.
El art. 230.2 LSC pretende velar por el interés societario y facilitar que cualquier socio pueda pedir del juzgado que se aparte al administrador que antepone sus intereses a los de la sociedad a la que debe servir. El administrador social debe lealtad en el ejercicio de su cargo y, por ello, se le impone, como obligación negativa, la prohibición de concurrencia, que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, lo autorice expresamente a ejercerlas.
La prohibición del citado precepto, fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto ( STS 9 de septiembre de 1998, rec. 549/1994 ), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio administrador ( STS de 6 de marzo de 2000 ).
La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas ( STS 12 de junio de 2008, rec....
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