SAP Asturias 201/2014, 9 de Junio de 2014
| Ponente | RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2014:1646 |
| Número de Recurso | 101/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 201/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00201/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0003655
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2013
Apelante: LIBERBANK, S.A.
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: JUAN JOSE CALDERON LABAO
Apelado: Elena
Procurador: CELIA SARASUA AMADO
Abogado: RUBEN CUETO VALLVERDU
SENTENCIA Nº 201/14
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a nueve de Junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE CALDERON LABAO, y como parte apelada, DOÑA Elena, representado por el Procurador de los tribunales, Dª CELIA SARASUA AMADO, asistido por el Letrado D. RUBEN CUETO VALLVERDU.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Elena, contra LIBERBANK, S.A.: 1º.- Declaro la nulidad de la orden de suscrición de obligaciones subordinadas CAJASTUR por valor de 9.000 euros, de fecha 5 de junio de 2009, suscrita por la demandante, nulidad que se extiende a las operaciones derivadas de la misma, en particular el canje que ha tenido lugar. 2.- Condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de 9000 euros que invirtieron, con sus intereses legales desde la suscripción, debiendo, a su vez, los actores reintegrar a la demandada los intereses percibidos, también con sus intereses legales desde la fecha de cobro y, también, los títulos que han percibido en virtud del canje obligatorio que ha tenido lugar. Todo ello, con imposición de costas a la partes demandada".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de LIBERBANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de Mayo de 2014.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.
En su escrito de apelación hace la recurrente LIBERBANK una genérica y heterogénea cita de preceptos infringidos entre los que incluye los artículos 316 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración probatoria, la errónea interpretación de los artículo 1265, 1266 del CC sobre error como vicio de consentimiento y su calificación como esencial, los artículo 1311 y 1313 CC para aducir la existencia de de la convalidación o confirmación contractual, especialmente al sumir el canje voluntario, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las reglas de la carga de la prueba y la existencia de dudas de hecho que impide la aplicación del principio del vencimiento que consagra el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Una adecuada solución a la cuestión debatida obliga a precisar en primer lugar y para delimitar el debate de la alzada, tal y como se sustanció en primera instancia, que la hoy apelante la contestación solo alude al canje de las participaciones subordinadas como obstáculo a la restitución de la prestaciones pretendida con la nulidad,(folio 4 a 6) pero no considera ni invoca dicha circunstancia como causa de confirmación tácita del contrato sujeta a los artículos 1311 y siguientes, ya que la confirmación o convalidación del error la asocia exclusivamente (folio 32 y 33 de la contestación) a la percepción de intereses de las obligaciones subordinadas, y a tal cuestión debe quedar circunscrita en la alzada el debate sobre la aplicación del artículo 1311 y 1313 CC, constituyendo una cuestión nueva la que ahora invoca en la alzada, que queda fuera del recurso, por aplicación del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y tanto es así que constituye un alegato nuevo y un motivo de oposición distinto que no fue aducido en la instancia ni contestado por la demandada, que la sentencia apelada no se pronuncia sobre la misma, de ahí que su fundamento jurídico séptimo en coherencia con lo postulado, sólo analice la supuesta confirmación por la percepción de intereses, que es el motivo que debemos examinar en la alzada, sin que el canje, en los términos que expondremos al examinar la extinción de la nulidad a este acto, tenga tampoco efectos confirmatorios, conforme declaró la sentencia de esta Sala de 5 de Marzo de 2014 .
Sentado lo anterior el thema decidendi gravita acerca de la nulidad de las obligaciones subordinadas suscritas por la demandante con la actora en el año 2009 y para analizar todas las cuestiones que se debaten hemos de partir ciertamente en primer lugar de la distinta naturaleza de las obligaciones subordinadas respecto de otros productos financieros que en principio y per se tienen un riesgo superior, conforme declaramos en la sentencia de 27 de marzo de 2014 donde dijimos, respecto de otro producto de una entidad financiera distinta a la hoy apelante que ofertó a sus clientes este tipo de obligaciones en condiciones financiera muy diferentes de las que tenía en el momento, que lo hizo la recurrente con la actora, y para una finalidad también distinta (en aquel caso la adquisición de otra entidad), lo siguiente ".- No obstante, en el caso de los "Valores Santander", hemos de destacar varias notas que nos llevan a concluir que no nos encontramos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que D. Santiago y Dª María Angeles habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los "Valores Santander", pues, se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. No se entiende que en el caso de las preferentes "FENOSA" se dijese en la demanda que la intención de D. Santiago era adquirir acciones de dicha entidad, y que en el caso de los "Valores Santander" se diga que la intención del matrimonio era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los "Valores Santander" las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones. Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los "Valores Santander" fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación "delicada", sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito ", doctrina que ha de seguirse en el caso concreto y a contrario sensu para concluir que había un riesgo posible y cierto a corto plazo que asumía el cliente al suscribir este tipo de obligaciones de LIBERBANK en esta fecha y para evaluar la omisión y el deber de información de la entidad apelante en este caso concreto, en el que se minimizan los riesgos evidentes y se oculta la finalidad de la emisión, ya que precisamente como decíamos en aquella sentencia, es un hecho notorio y la propia demandada viene a reconocer al contestar que es una de las Cajas de Ahorro a las que nos referíamos anteriormente, afectada por la crisis del sector desde el año 2008, como señala al contestar (y por tanto al tiempo de ofertar las obligaciones...
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