SAP Burgos 56/2003, 28 de Enero de 2003
| Ponente | ILDEFONSO JERONIMO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA |
| ECLI | ES:APBU:2003:109 |
| Número de Recurso | 592/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 56/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 56
En Burgos,a veintiocho de Enero de dos mil tres..
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia provincial de Burgos el rollo 592-2002 , dimanante de los autos de Menor Cuantia núm.379-2000 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos sobre sustitución de tuberías de agua, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 27-6-2002 en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandada-apelante CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO , representada por el Procurador Don Alejandro Junco Petrement y, como demandante-apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE HERMANO RAFAEL nº 3, representada por la Procuradora Doña Blanca Herrera Castellanos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que procede desestimar todas las excepciones planteadas, con la salvedad de que no se obliga a la declaración y condena que se dice a continuación a la demandada respecto de la tubería de agua que sea elemento privativo propiedad de la aquí demandada, siempre que su no sustitución o reparación no impida la adecuada eliminación de los defectos observados; así como con la salvedad de que no procede la sustitución o reparación de las tuberías de agua corriente que fuesen privativas si hubiese oposición a esta sustitución o arreglo por parte de sus propietarios. Que, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, debo declarar y declaro que "Construcciones Aragón Izquierdo S.L." viene obligada a realizar la sustitución o reparación de las tuberías de agua corriente, tanto generales como privativas, del edificio sito en C/ Hermano Rafael nº 3 de Burgos, d manera que se asegure la eliminación de todos los defectos constructivos apreciados, así como su uso correcto y respectivo, y de manera que se evite en el futuro la aparición de los defectos constructivos observados reparando igualmente los daños que sea preciso realizar para las sustituciones o reparaciones pertinentes.
Se condena a "Construcciones Aragón Izquierdo S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Se imponen las costas a la demandada, con el alcance que se indica en el ultimo fundamento de derecho".
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la parte demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, la parte apelante solicita la práctica de pruebas documentales, que fueron admitidas, salvo las que constan en la parte dispositiva del auto de fecha 22- 11-2002, señalándose vista pública para el día 2l de Enero del 2003, la cual fue celebrada en el día y hora señalado con la asistencia de los Letrados D. Javier Quintanilla Fernández por la parte apelante y D. Abelardo por la parte apelada, con el resultado obrante en autos, quedando los mismos para votación y fallo.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Frente a la sentencia de instancia, que condena la parte demandada, Construcciones Aragón Izquierdo SL a sustituir las tuberías de agua corriente, tanto generales como privativas, del edificio de la Comunidad actora sito en la calle Hermano Rafael, 3 de esta Ciudad, con las demás precisiones que sobre dicha sustitución o reparación se hacen en el fallo de la sentencia, interpone el presente recurso de apelación la constructora demandada, que también fue la que promovió la construcción y venta del edificio a los actuales propietarios, alegando en su recurso los motivos que a continuación serán examinados. Se trata de la responsabilidad por la misma clase de defectos que esta Sala tuvo ya ocasión de conocer en la sentencia nº 491 de 20.09.02, si bien en aquel procedimiento aparecían demandados todos los partícipes en el proceso constructivo, y además el Ayuntamiento de Burgos, y en este solo lo es la empresa que ha intervenido en la construcción y en la promoción del edificio.
Como primer motivo del recurso se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución, por no haberse cumplimentado una serie de pruebas que en su día fueron admitidas por el Juzgador de instancia, y que no se practicaron por causas ajenas a la parte apelante.
La estimación como lesionado del principio de tutela judicial efectiva suele condicionarse por el Tribunal Constitucional a que no pueda repararse la infracción cometida mediante los recursos judiciales ordinarios, como es este de apelación, y que es lo que ha intentado la parte apelante al proponer en esta segunda instancia la práctica de las pruebas que no se cumplimentaron en la primera. Es por ello que la falta de práctica de alguna prueba propuesta en primera instancia no puede fundamentar la infracción del precepto constitucional que se invoca, en la medida en que dicha falta puede ser remediada en sede de apelación.
Sin embargo, en esta alzada tampoco han podido practicarse las pruebas propuestas y admitidas, y consistentes en la documental que debía haber sido cumplimentada por diversos organismos oficiales y por una empresa privada, lo que puede suscitar la duda planteada en el recurso de si la falta de práctica de dicha prueba, y puesto que su falta ya no puede ser remediada salvo que la Sala la acordase para mejor proveer, puede dar lugar a la infracción del artículo 24 CE. El motivo no puede estimarse, pues, como señala el TS en sentencia de 06.06.02, el que no llegara a practicarse una parte (de la prueba) -es decir, no se recibieran dos de las cinco certificaciones- ni implica infracción de norma que rija acto o garantía procesal, ni produce indefensión; no hay norma alguna que exija el agotamiento de la prueba; tampoco hay indefensión, en el caso de falta de unas certificaciones, que no necesariamente llegarían a cambiar el convencimiento probatorio, basado también en otras pruebas.
Se reproduce en segundo lugar, y de forma bastante extensa, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse dirigido la demanda contra los demás partícipes en el proceso constructivo, a quienes es frecuente demandar en los procesos del artículo 1591 del Código Civil, y además al fabricante de las tuberías, al instalador, al subcontratista, al administrador de la Comunidad, al Ayuntamiento de Burgos, y a la Junta de Castilla y León. Realmente, la desestimación de la mencionada excepción no exige una fundamentación tan profusa como la que la parte apelante emplea para invocarla. Se ejercitan en la demanda tres acciones, que son la de responsabilidad decenal del artículo 1591 CC, la de los artículos 25 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la de incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil. Desde luego, en las acciones por incumplimiento contractual y por responsabilidad decenal carecen de legitimación para ser demandados todos aquellos que no hayan tomado parte en el contrato de obra o de compraventa, como puede ser el Ayuntamiento de Burgos y la Junta de Castilla y León. Estas dos administraciones pudieran ser partes demandadas, en una demanda formulada al amparo de la LGDCU por daños causados por el deficiente servicio público de suministro de agua, como coadyuvantes al proceso de corrosión de las tuberías de agua corriente por su responsabilidad en la forma como el agua llega al cada consumidor o usuario, y siendo dicha agua uno de los factores causantes de la corrosión. Sin embargo, el otro factor de corrosión son las propias tuberías de acero galvanizado, que, puestas en contacto con el agua de Burgos, fácilmente sedeterioran y corroen, sin que ni el Ayuntamiento ni la Junta puedan ser considerados suministradores de dicha clase de tuberías para tener que responder por ellas según las normas protectoras de los consumidores. Por lo tanto, el Ayuntamiento o la Junta solo serían responsables de uno de los posibles factores de corrosión, en el marco de una responsabilidad enjuiciada bajo el prisma de la LGDCU, sin que pueda determinarse en principio...
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