SAP Asturias 374/2004, 8 de Noviembre de 2004
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2004:3633 |
| Número de Recurso | 439/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 374/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 374
En el Rollo de apelación núm. 439/04, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 289/03 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Siero , siendo apelante CORPORACIÓN ALIMENTARIA "PEÑASANTA" " S.A. , demandada en 1ª Instancia, representada por l a Procurador a SRA. SUAR EZ-VALDIVIESO NOVELLA y asistida por el Letrado DON MANUEL MORALES ZAPATA; y como parte apelada EXCAPRI S.A. , demandante en dicha inst ancia, representado por el Procurador/a SR. SUAREZ SARO asistido/a por el Letrado DON JOSE RAMON ALONSO ALVAREZ ; SINDICATURA DE LA QUIEBRA ALJOSA S.L. ; ( no comparecida); ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Sierodictó sentencia en fecha 1-7-04 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que debo estimar integramente la demanda interpue sta por EXCAPRI S.A. contra CORPORACION ALIMENTARIA PEÑA SANTA S.A ., por lo que:
Debo condenar al demandado a q ue abone a la actora 144.293,4 2 euros, mas intereses legales.
Se imponen costas al demandado "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron e n plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3-11- 05.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que se ejercitaba, al amparo del art. 1597 del CCivil , acción de reclamación de la cantidad de 144.293, 42 euros, importe de los trabajos de movimiento de tierras,( excavaciones y transporte a vertedero) llevadas a cabo por la actora como empresa subcontratada por la contratista principal, Construcciones Industriales Algosa S.L. ( ALGOSA), en las obras propiedad de la demandada, Corporación Alimentaría Peñasanta S.A.( CAPSA), conocidas como Depuradora de Central Lechera y Depuradora Villaviciosa, entre los meses de marzo a septiembre de 2002.
Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de la dueña de la obra, reiterando en su escrito de interposición como motivos de impugnación, los de oposición ya invocados en la contestación y que hacen referencia a la no concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la viabilidad de tal acción directa del art. 1597 del CCivil .
Asi, el primero de ellos, se centra en negar la concurrencia del requisito relativo a que la modalidad del contrato de obra celebrado con la constructora o contratista principal hubiera sido a tanto alzado , como se concluye en la recurrida, insistiendo en que se trataba de un contrato de obras por Administración, cuyo pago se articuló a medio de las correspondientes certificaciones de obra según ésta se iba ejecutando.
No existe en autos prueba eficaz alguna ( no lo es la declaración de los responsables de la contratista principal por su evidente interés en el resultado negativo de este procedimiento que llevaría a engrosar con su importe la masa activa de la quiebra)de que la modalidad contractual fuera esta ultima al haber sido concertado verbalmente. Por otra parte, sin perjuicio de destacar lo extraño que resulta la formalización verbal de un contrato de obra de la entidad de la litigiosa, cuando la propia recurrente, para acreditar su alegación de ser costumbre de su empresa que los contratos de obra adopten la modalidad de unidad de medida o por Administración aporta contratos por escrito de entidad inferior, no puede dejar de compartirse la atribución a la recurrente de las consecuencias adversas de esa falta de prueba que efectúa la recurrida, al venir la misma posibilitada por el principio de facilitación hoy recogido en el num. 6 del art. 217 de la L.E.Civil , toda vez que es la citada la única que tenia posibilidad de adverar tal extremo, pues sino el contrato dado que se afirma era verbal, cuando menos tienen que obrar en su poder las certificaciones de obra que se emitieron para instrumentar el pago a medida que la misma se fue ejecutando.
Abunda aun mas en reputar la concurrencia de este requisito el hecho de que el representante legal de la recurrente, jefe de su oficina técnica, al explicitar en la declaración prestada en el acto del juicio la formula normal de contratación seguida, reconoció que en los contratos de obra existía una previa valoración global con partidas a tanto alzado medidas previamente, resultado de la aplicación de los precios pactados por unidad de medida a cada unidad, aunque después se pagara la superficie realmente ejecutada a medio de certificaciones parciales, lo que podía producir un desfase al alza o a la baja, modalidad que es la que resulta del contrato aportado por la citada como doc. 7 obrante al f. 617 y ss de los autos, si se tiene en cuenta que la estipulación tercera del mismo ya se hace constar un importe total estimado, en base a precios unitarios que son ".. cerrados, fijos e inamovibles, sin derecho a revisión
..durante el transcurso de la obra"( f. 619), y que ha de estimarse posibilita igualmente el ejercicio de esta acción directa.
Ello es asi porque, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia num. 428/ 2000, de 18 de septiembre " ..aun siendo cierto que el art. 1597 solo se refiere a los contratos de obra por ajuste alzado, la razón de ser de tal limitación, explicitada en la ya lejana sentencia del TS de 11 de junio de 1928 , que no es otra que la de certeza y seguridad jurídica respecto al limite cuantitativo de la responsabilidad que consagra, esto es en palabras del propio TS " .. fijar un punto de partida en las responsabilidades y derechos del contratista, susceptible de ser aprovechado por los proveedores de éste", concurre igualmente en las obras contratadas por precio fijo por unidad de obra, bien que precisamente, al tener esta modalidad de fijación del precio por unidad de medida como efecto especifico, según el propio art. 1592 del CCivil , el derecho del contratista a exigir del comitente o dueño de la obra el precio de las distintas unidades de obra...
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