SAP Málaga 219/2001, 18 de Julio de 2001
| Ponente | FEDERICO MORALES GONZALEZ |
| ECLI | ES:APMA:2001:3119 |
| Número de Recurso | 207/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 219/2001 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 219
ILTMOS.SRES.
D. CARLOS PRIETO MACÍAS
Presidente
D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ Magistrados
Málaga, a 18 de julio de 2001.
Vistos en grado de apelación por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los
autos de Procedimiento Abreviado número 108/01 procedentes del Juzgado de lo Penal 7 de
Málaga seguidos por delito contra la salud pública contra Fernando , en situación de
libertad provisional, representado por la Procuradora Doña María de los Ángeles Campos Fuentes y
defendido por el Letrado D. Rafael Gerardo Ramos Rodríguez, resultando el resto de los datos
identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene
por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 14-5-01 sentencia que, considerando probado que: "Fuerzas de la Guardia Civil sobre las 18,30 horas del día 19 de septiembre de 2.000 descubrieron en una finca propiedad del acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, situada en el paraje llamado Algarrobito en el término municipal de ojén ocho jardineras con plantas de la especie conocida como "cannabis sátiva", de la que se extrae la marihuana o grifa y de una altura entre los dos y los tres metros. El peso total de las hojas de aquellas plantas con exclusión del tallo asciende a 6,5 kilogramos, y tiene un valor en el mercado ilícito de 1.170.000 ptas. El acusado es consumidor habitual de esta sustancia y pertenece a la asociación antiprohibicionista ARSECA", finalizó conFallo que reza: "Que debo condenar y condeno al acusado Fernando como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, por cultivo de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, siendo el abonado al acusado todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no le fuere abonado en otra, así como al pago de una multa de
1.170.000 ptas., con un mes de prisión en caso de impago así como al pago de las costas procesales. Decreto el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida al acusado".
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por el nombrado acusado fundado sustancialmente en vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción del artículo 66 del CP.
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
Estimándose necesario para la correcta formación de una convicción fundada la celebración de vista, solicitada por el recurrente, se señaló para que tuviese lugar el día 17-7-01 siendo su resultado el que obra en el acta al efecto extendida.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
La cuestión que se plantea en el caso sometido a la consideración de este Tribunal es si la posesión de 8 plantas de Cánnavis Sativa por parte de persona reconocida en los hechos probados de la sentencia recurrida como consumidora de la marihuana o griffa que obtiene de la misma y perteneciente incluso a un grupo que aboga por la legalización del tráfico de dicha sustancia, habiéndose producido el hallazgo por parte de la Guardia Civil cuando pasaba por la casa que aquél habita habida cuenta que las plantas estaban a la vista sin que, por el contrario, haya sido encontrado en su poder instrumento o útil alguno relacionado con el propósito de preparar las partes utilizables de las plantas para hacerlas llegar a terceros, puede subsumirse en el tipo del artículo 368 del Código Penal.
Por si alguna duda cabe, debe recordarse, con cita de la Sentencia del TS de 17-3-94, que "... todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un "consumo ilegal» a los efectos de cumplir el tipo del art. 344 (hoy 368) del CP, como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente".
El artículo 368 del Código Penal castiga a quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines."
Debe puntualizarse que la expresión "cultivo" del texto legal no es correcta pues no se cultivan las drogas o estupefacientes sino las plantas o especies botánicas de las que puedan obtenerse aquéllas. El cultivo, en sí, es una actividad neutra que sólo alcanzará categoría penal cuando tal actividad se conecte con la obtención de sustancias psicoactivas.
El precepto, por su redacción, parece afirmar que los actos de cultivo, elaboración o tráfico, por si mismos, promueven, favorecen o facilitan el consumo. Ello, que es claro en el caso del tráfico en cuanto por medio del mismo se transmiten las sustancias que expresa el precepto y, por tanto, se difunde el uso y consumo, no lo es tanto en el caso de los actos de cultivo y elaboración desde el momento en que, admitida la impunidad de la tenencia para consumo propio, nadie puede dudar de que tales actos para el propio abastecimiento carecen de la idoneidad precisa para promover, favorecer o facilitar el consumo.
Es cierto que el TS, en Sentencia de 17-11-97, ha dicho que "el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública,...
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