SAP Santa Cruz de Tenerife 506/2004, 23 de Diciembre de 2004
| Ponente | PABLO JOSE MOSCOSO TORRES |
| ECLI | ES:APTF:2004:2723 |
| Número de Recurso | 567/2004 |
| Número de Resolución | 506/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª |
SENTENCIA N.º 506.
Rollo n.º 567/2004.
Autos n.º 382/2004.
Juzgado de 1ª Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife.
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
=============================
En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de diciembre de dos mil cuatro.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos n.º 382/04 , seguidos por los trámites del juicio y promovidos, como demandante, por DON Pedro , representado en primera instancia por la Procuradora Doña Elena Rodríguez de Azero Machado y dirigido por el Letrado Don Humberto Sobral García, contra DOÑA Encarna , que ha comparecido en esta segunda instancia representado por la Procuradora Doña María de La Paloma Aguirre López y dirigido por el Letrado Don José Manuel Niederleytner García- Lliberos; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes;
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Dª. María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el catorce de julio de dos mil cuatro , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez de Azero, en nombre y representación de Pedro , contra Encarna , acordando dejar sin efecto la obligación de alimentos del progenitor respecto de sus tres hijos, debiendo restituir la demandada las cantidades indebidamente percibidas desde agosto de 2003 respecto de su hijo Constantino y Marina y respecto de Pedro queda sin efecto la obligación de abono de alimentos desde el dictado de la presente resolución. Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, DOÑA Encarna , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, DON Pedro , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de dieciocho de noviembre pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintidós de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se ha discutido doctrinalmente la posibilidad y procedencia de la reconvención en el procedimiento especial para la modificación de medidas definitivas adoptadas en los procesos de separación y divorcio; sobre todo teniendo en cuenta, por un lado, el marco procesal tan estrecho en el que debe ventilarse una pretensión de ese tipo, pues el art. 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC establece que tales peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el art. 771 de la misma LEC , y, por otro, que la reconvención se contempla solo en el procedimiento establecido en el art. 770 de la LEC , de manera que pueden suscitarse algunas dudas sobre su procedencia en aquél caso. Estas dudas se acrecientan si se parte de la consideración, aceptada generalmente sin reparos en la doctrina y en la jurisprudencia, de que la reconvención no es procedente en los procesos especiales salvo que sus normas reguladoras lo permitan expresamente, y, en el supuesto de los procesos especiales matrimoniales, solo se autoriza en el procedimiento del art. 770 citado, pero no en el especial para la modificación de medidas que se debe seguir por los trámites del art. 771.
Ocurre, sin embargo, que en la primera instancia no se ha seguido esta tramitación, sino que la pretensión de modificación se ha continuado por los trámites del art. 770 de la LEC ; quizá porque, también doctrinalmente y por algunas Audiencias Provinciales, se ha entendido que la remisión del art. 775.2 citado al 771 de la misma Ley carece de sentido por la restricción de garantías procesales que implica y se debe a un error puramente material padecido en la tramitación parlamentaria de la Ley 1/2000 , en la que, debido a las enmiendas y reformas introducidas, no se varió esa remisión inicial contenido en el Proyecto y que, como consecuencia de otras enmiendas, había quedado sin un encaje sistemático adecuado.
La cuestión, sin embargo, ha venido a ser resuelta por el Tribunal Supremo de manera indirecta al conocer de recursos de queja interpuestos contra resoluciones denegatorias de recursos de casación intentados frente a sentencias recaídas en procedimientos que tenían por objeto esa pretensión (la modificación de medidas definitivas). En efecto, el auto de dicho Tribunal de 31 de julio de 2003 (por citar uno de los más recientes y en el que se recogen otros muchos anteriores) señala que la referencia o remisión al art. 771 recogida en el art. 775.2, ambos de la LEC , no puede entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en...
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