SAP Baleares 144/2000, 13 de Diciembre de 2000
| Ponente | MARGARITA BELTRAN MAIRATA |
| ECLI | ES:APIB:2000:3573 |
| Número de Recurso | 62/2000 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 144/2000 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
SENTENCIA núm. 144/2000
ILMOS. SRES.
D ANTONIO JOSÉ TERRASA GARCÍA
Dª. MARGARITA BELTRAN MAIRATA
D. DIEGO J. GOMEZ REINO DELGADO
En PALMA DE MALLORCA, a trece de diciembre de dos mil.VISTO ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el P.A.D.D. número 2385/99, del Juzgado de Instrucción n° 4 de Palma , Rollo 62 de 2000, seguido por delito de estafa, contra Marcos , con D.N.I. n° NUM000 , nacido el día 06-10-58 en Zamora, hijo de Luciano y de Salvadora, vecino de Palma, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Fco. Tortella Tugores y defendido por el Letrado D. Fco. Gomila Pujol; contra Jose Carlos con D.N.I. n° NUM001 , nacido el día 05/09/48, en Zamora, hijo de Luciano y Salvadora, vecino de Palma, sin antecedentes pesetas, cuyo solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Fco. Tortella Tugores y defendido por la Letrada Dª. Silvia Bonnin; contra la entidad MARCHA FRESCA S.L., en calidad de responsable civil subsidiario, representada por el Procurador Sr. Fco. Tortella Tugores y defendida por el Letrado Dª. Silvia Bonnin; siendo parte el Ministerio Fiscal, D. Mauricio en calidad de Acusador Particular, representado por Dª. Matilde Teresa Segura y asistido de la Letrada Dª. Gema Peguero Blanco. Es ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la magistrada Ilma. Sra. Dª. MARGARITA BELTRAN MAIRATA.
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/ La presente causa se incoó en virtud de querella por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de apropiación indebida. Investigados, se llegó a los escritos de acusación formulados en fecha 14-3-2000 y 23-5-2000; las defensas calificaron respectivamente a través de escritos fechados el 24-7, 9-9 y 21-9-2000; remitidas las actuaciones a esta Sala y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 11 de Diciembre con el resultado que obra en Acta.
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/ El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252, 250-1 apartado 6°; estimó responsables a ambos acusados, sin circunstancias modificativas, e interesó la imposición de la pena de 1 año de prisión, multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 1.000 ptas. indemnización en favor de D. Mauricio en la cantidad de 6 millones, con declaración de la R.C.Subsidiaria de la entidad Marcha Fresca S.L.
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/ La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, 250- 6°, en concurso ideal del art. 77 con un delito societario del art. 295 C.P ., ó, alternativamente, un delito de estafa del art. 249, 250-6° del C.P . otro delito societario del art. 290; y otro delito societario del art. 293 C.P . De ellos, estimó responsables en concepto de autores a Marcos y Jose Carlos ; sin circunstancias modificativas, e interesó la imposición de la pena de 5 años de Prisión y multa de 10 meses por el primero delito; 3 años de prisión y multa de 12 meses por el segundo; y multa de 10 meses por el último; indemnización, conjunta y solidaria, en cuantía de 6 millones en favor del Sr. Mauricio , pago de costas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular, con declaración de la R.C.Subsidiaria de la entidad "Marcha Fresca S.L.".
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/Todas las defensas, en igual trámite, solicitaron la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
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/ En atención a las pruebas practicadas procede declarar que la entidad mercantil "Marcha Fresca Pub S.L.", constituida mediante escritura pública de fecha 14 de mayo de 1.997 autorizada por el Notario de Palma D. Rafael Gil Mendoza, desde fechas que no constan, viene explotando el negocio de bar-pub, sito en la c/ Industria n° 8- bajos (local n° 1) de esta Ciudad, donde se halla domiciliada. En aquel entonces, su capital social se hallaba distribuido en 100 participaciones sociales, suscritas y desembolsadas en la siguiente proporción: las número 6 a 10 inclusive, por el acusado Marcos - DIRECCION000 de la misma desde aquella data-; las n° 1 a 5 inclusive, por el acusado Jose Carlos - DIRECCION001 -; las n° 11 a 60, por Dª. Marí Juana ; y las n° 61 a 100, por D. Jose Ramón , estos últimos hijos de Jose Carlos , y en realidad su verdadero titular.
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/ Los acusados Marcos y Jose Carlos , en fechas próximas a la que se dirá, entablaron conversaciones con D. Mauricio en aras a que se integrara en la sociedad, que fructificaron después al constatar D. Mauricio la viabilidad del negocio (por contar con plural y numerosa clientela, y disponer de un local e instalaciones a su satisfacción) y así, en fecha 9 de diciembre de 1.997 y en documento privado, Jose Carlos con conocimiento y consentimiento de su hermano Marcos , y obrando en nombre y representación de sus hijos Marí Juana y Jose Ramón , vendió a D. Mauricio 33 participaciones sociales (las n°s. 11 a 28 de que era formal titular Marí Juana , y las n°s. 61 a 75 de las que era formal titular su hijo Jose Ramón ) por precio de 5.000.000 ptas., haciendo constar en el pacto 1° a/ que en el aquel acto, D. Mauricio pagaba la suma de 3 millones (los dos millones restantes, los satisfizo el Sr. Mauricio a través de una cambial con vencimiento el 25 de febrero de 1.999); en el pacto 5° se convino que "El comprador colaborarácon los demás socios en la explotación del negocio, participando en los resultados de la explotación a partir
de esta misma fecha".
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/ En fecha que no consta, antes o después de la referida transmisión, D. Mauricio entregó un millón de pesetas a Marcos y Jose Carlos , por cuya recepción Jose Carlos , libró y entrego a D. Mauricio un cheque nominativo -sin datar-, por importe de 1.000.000 ptas (n° 786767.2) contra la c/c n° 116222 que mantenía aperturada en el B. De Santander, oficina Plaza del Progreso, de Palma. Al cabo de varios meses,
D. Mauricio lo endosó a su Abogado Sr. Cano y Alarcón, datándose entonces por persona que no consta con fecha 15 de marzo de 1.999, y presentado al cobro, resultó impagado por falta de fondos y protestado.
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/ Alrededor de febrero/marzo o posteriores de 1.998 comenzaron las desavenencias entre las partes y tras instar, ineficazmente, el Sr. Mauricio consultar los libros de contabilidad -dadas las reclamaciones de pago por parte de proveedores que habían contratado con la sociedad por a través suyo-, optó por dejar de frecuentar el local en sus horas de apertura (fines de semana, festivos y vísperas) en el que llevaba a cabo labores de relaciones públicas.
No consta que la transmisión de participaciones se elevara a documento público.
Solo consta acreditado la llevanza de contabilidad correspondiente al ejercicio de 1.998 (Diario, Balance, Facturas emitidas), sin que de ella conste acreditado que deje de reflejar la situación real de la sociedad.
Desde que D. Mauricio adquirió las 33 participaciones, no se ha llevado a cabo ninguna actuación social constatable a la que hubiere sido convocado.
I./ La predente declaración fáctica, guarda cumplido acomodo en la prueba documental convenientemente introducida en el debate contradictorio (folio 28 y sig., relativos inscripción registral de la mercantil de autos; 7 y sig. que documentan contrato privado de compraventa de participaciones; 20 y sig. que documentan Acta Notarial practicada a instancia de D. Mauricio ; 29 en correlación con original obrante en el Rollo de Sala, relativo a cheque; documental que obra en anexo, concerniente a documentación contable de la mercantil, relativa al ejercicio económico de 1.998; 10 y sig., relativos a facturación emitida por diversas entidades proveedoras); en las declaraciones testificales de D. Mauricio ; los hermanos Jose Ramón y Marí Juana ; Dª. Esperanza ; D. Imanol , y en las propiamente rendidas por ambos acusados.
Verdaderamente, el acervo probatorio no ha suscitado beligerancia alguna transcendente a los efectos de los hechos nucleares típicos debatidos, desde la perspectiva de que todos los titulares de las participaciones sociales conocieron y asumieron la transmisión operada en favor de D. Mauricio , bien que al margen de las previsiones estatutarias (tan es así, que conjuntamente acudieron a fedatario para documentar, públicamente, la transmisión, bien que no pudo llevarse a cabo por falta de requisitos formales), reconociendo paladinamente en quien ejerce la Acusación Particular la condición material de "socio"; de que las desavenencias surgieron prontamente; que ningún socio ha sido convocado a junta, y, en cualquier caso, ni D. Mauricio , ni Jose Carlos o cualquiera de sus hijos han asistido a ninguna, por si o representados.
En realidad, el único punto neurálgico controvertido si D. Mauricio , solicitó o no al acusado Marcos -en tanto DIRECCION002 - o a Jose Carlos -en tanto DIRECCION001 y eventual DIRECCION002 de hecho- el examen de la contabilidad social, siendo desatendida su petición, extremo que la Sala estima razonablemente acreditado, por lo que atañe a Marcos en razón a lo que se dirá.
Sobre así afirmarlo el Sr. Mauricio al constatar el impago de facturas a determinados proveedores de la Sociedad (que a su instancia, habían suministrado genero propio del ramo) siendo así que la clientela era abundante y a su juicio, tenía que generar sustanciosas cajas de recaudación, vinieron a reforzar la causa de su petición el testimonio rendido por D. Esperanza y D. Imanol , e indirectamente D. Marcos , todos ellos representantes legales de entidades que expidieron las facturas obrantes a los folios 10 y sig., quienes sostuvieron que su importe no les ha sido satisfecho pese a su presentación al cobro, siendo además harto elocuente el testimonio del Sr. Imanol en orden a que en una ocasión presenció un fuerte...
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