SAP Alicante 234/2003, 27 de Mayo de 2003
| Ponente | JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS |
| ECLI | ES:APA:2003:2185 |
| Número de Recurso | 61/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 234/2003 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 234/2003
Iltmos. Sres.:
D. JOSÉ MIRA CONESA
D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ
D. JULIO JOSÉ UBEDA DE LOS COBOS
En Alicante a veintisiete de mayo de dos mil tres.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la sentencia número 57/03 de 5 de marzo de 2003, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Alicante en su juicio oral nº 59/03, dimanante del procedimiento abreviado nº 19/03 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Alicante, por delito contra la salud pública, habiendo actuado como parte apelante Gaspar , representado por el Procurador D. Pedro Montes Torregrosa, y asistido del Letrado Sr. Galiana Botella, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: De conformidad con los hechos admitidos por Gaspar y Alexander , declaro probado que los mismos, mayores de edad y sin antecedentes penales, en unión de un tercero no identificado, el día 23 de enero de 2003, cuando circulaban por el Barrio San Gabriel de Alicante, con el vehículo matrícula I-....-ID , que había sido alquilado por un tal Jose Manuel , en "Victoria, S.L." sita en Calpe, al detectar la presencia de la Policía, realizaron una maniobra de cambio de sentido para eludir a la misma, que inició la persecución por diversas calles, hasta que en la Avda. de Elche, esquina calle Dolores abandonaron el vehículo, huyendo a la carrera hacia el Palmeral, portando uno de ellos una bolsa de deporte de color verde, introduciéndose en un túnel, siendo detenidos Gaspar y Alexander teniendo la bolsa otro distinto del que la llevaba al principio, tirándola al suelo al ser detenido, conteniendo en su interior 48 piezas, con un peso 11.733 gr. de hachís y dosenvoltorios con un peso de 255 gr. de hachís, ustancias que destinaban al tráfico, siendo su valor de 16.307 euros. Asimismo se les intervino 415,66 euros, producto de ventas realizadas." ; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.
El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Gaspar y Alexander , como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública de cantidad de notoria importancia, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal A LA PENA DE PRISIÓN DE TRES AÑOS Y UN MES; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE
32.614 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses de privación de libertad, o los que correspondieren, en caso de impago total o parcial, respectivamente, a cada uno de ellos. Asimismo les condeno al pago, en partes iguales, de las costas causadas. Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa siempre que no hubiera sido computado en otra. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a la destrucción del a misma sin o se hubiere efectuado (comunicándose a la Dependencia de Sanidad de la Delegación de Gobierno que lo tiene interesado al fol 36) y el dinero intervenido (fol. 19) para lo cual se expedirá el oportuno mandamiento al Tesoro Público."
Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación de Gaspar , se interpuso el presente recurso alegando: Infracción del artículo 369.3 del Código Penal
Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesó la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia el día
En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSÉ UBEDA DE LOS COBOS
Como único motivo de recurso se alega infracción del artículo 369.3 del Código Penal, al estimar incorrecta la aplicación de la circunstancia agravatoria de notoria importancia. El recurso debe prosperar.
Según consta en la relación de hechos probados de la Sentencia de instancia que es aceptada por las partes, a los acusados se les ocuparon 11.988 gramos de hachís no constando la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol)
Ha reiterado la Jurisprudencia (STS de 15 de marzo de 2000, y 24 de octubre ó 4 de noviembre de 2002) que, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico por lo que la sustancia activa (THC) nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad, dando una mayor o menor concentración del principio activo según sus condiciones de cultivo.
El límite para la notoria importancia, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 es a partir de los quinientos gramos para el aceite de hachís, dos kilos y medio para el hachís, y doce Kilogramos y medio para la marihuana, hierba o grifa. La toxicidad mínima del hachís ha sido establecida en ocasiones a partir del 4% aunque con carácter general se sitúa entre el 2 y el 10%. Sin embargo, la marihuana (modalidad natural de la planta que se presenta tras su secado) tiene una menor presencia de componentes activos y por ello la cantidad que se exige para la notoria importancia es mayor.
En casos como el presente en que no consta la concentración de THC, no cabe presumir en contra del reo que es superior al 2%, lo que determinaría que la notoria importancia se iniciara a partir de los dos Kilogramos y medio, cuando podría ser una sustancia con una...
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...y como a continuación se expondrá es propia del hachís y no de la marihuana. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 27 de mayo de 2003 que cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2002, en la que se alude a su vez a la las sentenc......