SAP Barcelona 77/2006, 26 de Enero de 2006
| Ponente | JAVIER ARZUA ARRUGAETA |
| ECLI | ES:APB:2006:2734 |
| Número de Recurso | 400/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 77/2006 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación nº 400/05
Procedimiento Abreviado nº 62/05
Juzgado de lo Penal 1 de Arenys de Mar
SENTENCIA nº 77
Ilmos Srs Magistrados
D. Javier Arzua Arrugaeta
D. José Carlos Iglesias Martin
D.ª Maria José Magaldi Paternostro
En Barcelona a veintiseis de enero de dos mil seis
En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado nº 62/04 procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Arenys de Mar causa seguida por delito de abusos sexuales habiendo sido partes en calidad de apelantes Don Jose María representado por la Procurador Doña A. Carbonell Boquet y defendido por el Letrado Don J.D. Valls Lloret, Don Humberto representado por el Procurador Don Antoni Prat Soler y defendido por la Letrado Sra. Sousa Pérez, El Ayuntamiento de Pineda de Mar representado por la Procurador Doña M.B. Quintana Riera y defendido por la Letrado Doña Raquel Oropesa Muñoz y Doña Teresa representada por el Procurador Don Antoni Prat Soler y defendido por el Letrado Don Francisco Sosa Gallego y en calidad de apelados los mismos y el Ministerio Fiscal
Ha sido Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.
En fecha 1 de septiembre de 2005 se dictó por el Juzgado de lo Penal 1 de Arenys de Mar sentencia en la causa Procedimiento Abreviado número 62/04 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Don Jose María, Don Humberto, El Ayuntamiento de Pineda de Mar y Doña Teresa que fueron admitidos a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 18 de noviembre de 2005, señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.
En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la fecha de señalamiento debido a la complejidad del caso y la elevada carga competencial del Tribunal.
Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada salvo que, en cuanto a éstos, donde dice "Durante el visionado de una de estas películas el acusado Jose María procedió a masturbasre... " dirá lo siguiente: "Durante el visionado de unas imágenes el acusado Jose María procedió a masturbasre..."
Por la representación del condenado Don Jose María se entiende, como único motivo de recurso y en síntesis, que en relación con el delito de abusos sexuales en el que aparece como víctima Don Bartolomé la prueba practicada no es suficiente para basar una sentencia condenatoria venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución habiendo existido un error por parte del Juez de Instancia en la valoración de dicho material probatorio. Se destaca en síntesis la existencia de contradicciones entre la declaración prestada ante el Juez Instructor y la prestada en el acto de la vista oral.
Debe recordarse una vez más que es doctrina pacífica del Tribunal Constitucional que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 de la L.E.Cr . pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la L.E.Cr.), que no constituyen en si mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Sólo cuando las diligiencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, puesto que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierden datos o elementos de convicción. De esta manera, la prueba preconstituida o anticipada poseerá virtualidad para destruir la presunción de inocencia siempre y cuando se hayan practicado con observancia de las garantías establecidas en la Constitución y en el ordenamiento procesal y hayan sido incorporadas al juicio oral mediante su lectura, de tal manera que se permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción, no bastando con la utilización de simples fórmulas de estilo como "dar por reproducidas" (por todas la sentencia del T.C. 1ª 32/1995 de 6 de Febrero ).
Las declaraciones prestadas ante el Juez Instructor también pueden tener un valor probatorio en caso de existencia de contradicciones con las prestadas en el acto de la vista oral siempre que se den ciertos presupuestos. Así, conforme a una conocida jurisprudencia, solo cuando se produzcan contradicciones entre las declaraciones prestadas ante el Juez Instructor -no en el atestado-, siempre que en éstas se haya respetado el derecho de defensa, y las prestadas en el acto de la vista oral la parte a la que interese podrá llevar tales contradicciones al acto de la vista oral interrogando al respecto a los declarantes de que se trate a fin de convencer al Juzgador sobre la menor o menor credibilidad de unas y otras y será en definitiva el mismo Juzgador, en virtud de la inmediación de que goza, quién valorará la credibilidad de las explicaciones de la parte o testigo teniendo en cuenta diversas circunstancias como la mayor o menor capacidad de memoria, tiempo transcurrido, relevancia de los datos sobre los que recaen las contradicciones¿entre otras.
Partiendo de lo antes expuesto debe recordarse una vez más que la apreciación de la prueba por parte del Juzgador merece especial respeto habida cuenta de que ha tenido oportunidad de presenciar directamente la practicada en el acto de la vista oral, lo que no es posible a este Tribunal por medio del recurso, de forma que ha podido valorar la credibilidad de cada uno de los declarantes y conforme una conocida jurisprudencia de nuestro T.S dicha apreciación directa, objetiva e imparcial debe prevalecer sobre la lógicamente parcial e interesada del apelante salvo el caso de que dicha apreciación carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral y este no es el caso pues los hechos que se declaran probados en relación con el hecho debatido se ajusta a las declaraciones prestadas en dicho juicio por dicho testigo y del acta de la vista oral no resulta que se hiciera lectura de su declaración instructoria a fin de que diera las correspondientes explicaciones.
En consecuencia dicho motivo de recurso debe ser desestimado.
En relación con el mismo hecho y subsidiariamente respecto a la petición anterior entiende el recurrente que no se dan los elementos típicos del delito previsto y penado en el art. 181 ya que el ahora apelante dejaba de tocar al Sr. Bartolomé tan pronto éste le decía que lo hiciera de forma que cabía deducir cierto consentimiento por su parte.
Baste decir que, según se declara probado los tocamientos se llevan a cabo aprovechando que el Sr. Bartolomé se encontraba dormido siendo precisamente aquellos los que dan lugar a que la víctima exprese su voluntad de que salga de la habitación siendo buena muestra de que al ahora apelante le resultara indiferente la voluntad...
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