SAP Girona 790/2002, 5 de Noviembre de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Gerona, seccion 3 (penal) |
| Fecha | 05 Noviembre 2002 |
| Número de resolución | 790/2002 |
SENTENCIA N° 790/2002
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dñª. FATIMA RAMIREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
Dñª. MARIA DEL CARMEN CAPDEVILA SALVAT
En Girona a cinco de noviembre de dos mil dos.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 4-6- 2001 por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Girona, en la Causa n° 319-2000 seguida por un presunto delito de estafa, habiendo sido parte recurrente D. Imanol , representado por la procuradora Dñª. María Carme Peix i Espígol y asistido por el letrado D. Oscar Aparicío Pedrosa, y D. Víctor , representado por la procuradora Dñª. María Carme Peix i Espigol y asistido por el letrado D. Eduardo Arnáez Mínguez, y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.
En la expresada sentencia se estimaron como probados los siguientes hechos: "Queda provat i aixó ho declaro que els acusats Imanol , major d´edat i executóriament condemnat, entre altres, per senténcia de 12-01-1999 del Jutjat Penal num. 1 de Girona a la pena d´un mes i un día d´arrest major per un delicte de robatori amb violéncia i intimidació, i per senténcía de 12-05-1998 del Jutjat Penal núm. 4 a la pena d´un mes i un día d´arrest major per un delicte de robatori amb violéncia, i Víctor , major d´edat i condemnat per senténcia ferma de 21-12-1998 del Jutjat Penal núm. 2 de Girona a la pena de multa de100.000 pessetes per un delicte d´estafa, actuant previ acord i amb la intenció d´obtenir un illicit benefici económic, poc abans de les 20.30 hores del día 14 de maig de 1999 es van dirigir a l´establiment " DIRECCION000 ", situat a l´ AVENIDA000 núm. NUM000 de Lloret de Mar i fent ús d´una tarjeta de crédit de Caixa de Pensions de la qual era titular Alvaro , a qui li havia etat sostreta per persona o persones desconegudes, van adquirir diferents peces de roba esportives, unes ulleres de sol marca Oakley i altres objectes per un import conjunt de 118.945 pessetes. A continuació es van eencaminar a l´establiment denominat "Sport Kiss", situat al núm. 34 de la mateixa avinguda, i sobre les 21.00 hores van efectuar compres de peces de roba i material esportiu per valor de 162.970 pts i 8.995 ptes.
En totes aquestes operacions exhibien la tarjeta indicada i Imanol firmava els talons mecanitzats expedits pels establiments venedors. El día 15 de maig de 1999 els acusats es van servir de la mateixa tarjeta per abonar el preu de díferents béns, el peatge d´autopista i serveis de restauració en les localitats de Sant Celoni, Arenys de Mar i Hostalric per import conjunt de 45.025 ptes. Un cop comprovada la utilització fraudulenta de la tarjeta l´entitat bancaria va reemborsar al titular Sr. Alvaro les quantitats carregades en el seu compte per les operacions esmentades, a excepció de 25.000 pts, correspondients a la franquicia".
En la indicada sentencia se dictó el Fallo que transcrito literalmente es como sigue: "Condemno Imanol I Víctor , com a autors penalment responsables d´un delicte d´estafa, concorrent en ambdós l´agreujant de reincidéncia, a la pena de DOS ANYS I CINC MESOS DE PRESO per a cada un d´ells; així mateix els condemno a indemnitzar, conjuntament i solidáriament, Alvaro en la quantitat de VINT-I-CINC MIL PESSETES (25.000 pessetes) pel perjudici económic sofert, suma que meritará l´interés previst a l´art. 576 de la vigent de LEC.
Aboneu-li la mesura cautelar disposada privativa de llibertat per al compliment de les penes. Procediu a la destrucció de la pega de convicció ".
El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Imanol y de D. Víctor , contra la Sentencia de fecha 4-6-2001, con los fundamentos que expresan en los escritos en que se deducen los mismos.
Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se alegan por los recurrentes los siguientes motivos de impugnación de la sentencia de la instancia:
A.- La representación procesal de D. Imanol opone que la sentencia combatida incurre en: a) infracción de precepto legal por indebida inaplicación de lo prevenido en los arts. 368 y 369 de la LECr., al haberse practicado en trámite instructor un mero reconocimiento fotográfico del recurrente, sin efectuar la correspondiente rueda de reconocimiento de identidad, lo que habría viciado el reconocimiento efectuado por los Sres. Catalina y Jose Miguel en el acto del juicio; b) infracción de precepto legal por indebida aplicación de lo prevenido en los arts. 248 y 249 del CP., al haberse condenado a D. Imanol como autor de un delito de estafa cuando no concurre en autos el engaño bastante que constituye elemento del tipo del precitado delito; y c) infracción de precepto legal por indebida aplicación de lo prevenido en el art. 22.8 del CP., al haberse aplicado al recurrente la agravante de reincidencia sin especificar las sentencias, condenas o datos que se han utilizado con tal fin; y
B.- La representación procesal de D. Víctor entiende que la sentencia de la instancia incurre en: a) error en la apreciación de la prueba al haber considerado acreditado que el recurrente intervino, como coautor, en la ejecución de los hechos enjuiciados cuando la prueba practicada no permite sostener tales conclusiones; y b) infracción de precepto legal por indebida aplicación de lo prevenido en los arts. 248 y 249 del CP., al haberse condenado a D. Víctor como autor de un delito de estafa cuando no concurre en autos el engaño bastante que constituye elemento del tipo del precitado delito.
En los dos recursos formalizados se ha expuesto, de forma coincidente, que lasentencia de la instancia incurre en infracción de precepto legal, por indebida aplicación de lo prevenido en los arts. 248 y 249 del CP., al haberse condenado a D. Imanol y a D. Víctor como autores de un delito de estafa cuando, a juicio de los recurrentes, no concurre en autos el engaño bastante que constituye elemento del tipo del precitado delito; motivo de oposición que ha de ser acogido en esta alzada por las razones que seguidamente se exponen:
A.- Que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:
1) Un engaño precedente o concurrente. 2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. 3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real. 4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo. 5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima. 6) Ánimo de lucro (SSTS, Sala 2ª, de 23-4-1997 y 20-2-20...
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