SAP Girona 87/2002, 25 de Febrero de 2002
| Ponente | FATIMA RAMIREZ SOUTO |
| ECLI | ES:APGI:2002:333 |
| Número de Recurso | 996/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 87/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 87/2002
Ilmos. Sres.
PRESIDENTA
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
D. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE
Girona a veinticinco de febrero de dos mil dos
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 1 de Fiqueres, en la causa n° 268/01,
seguidas por UN DELITO CONRA LA SALUD PUBLICA, habiendo sido parte recurrente Aurelio , dirigido por el Letrado Sr. Bech de Careda, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL,
actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.
En la expresada sentencia se estimaron como probados los siguientes hechos: UNICO.-Se declara probado que sobre las 12:30 horas del día 18 de febrero de 2.001, el acusado Aurelio , nacido en Marruecos, el día 25- 8-1967 provisto de pasaporte n°- NUM000 y sin antecedentes penales, llegó al control fiscal montado por la Guardia Civil, en la plataforrria de yuxtaposición de la autopista A-7 en La Junquera para efectuar su salida de España conduciendo el turismo de su propiedad Renault modelo Clio, matrícula NUM001 . Que en control rutinario fue requerido por la Guardia Civil para que se apartase a fin de reconocer el vehículo, examinado el mismo por el can detector de drogas llamado "Arramundo-S-38" marcóen la zona de las guías laterales y longitudinales del mismo procediendo a su examen y comprobando como en el interior de ambas guías, una vez forzada, había 16 tabletas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser haschish y que el acusado había cargado y transportaba por decisión propia o por encargo de un tercero no identificado, con la finalidad de su ulterior distribución a terceras personas. Las tabletas ocupadas fueron analizadas en el Laboratorio de Drogas de Barcelona resultando que todas ellas eran Haschiish, sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV del Convenio de Viena de 1961, con un peso neto de 10037,808 gramos y cuyo valor en venta se ha calculado en 2.584.333 pts. Al tiempo de su detención al acusado le fueron intervenidos la cantidad de 1.115.000 liras italianas destinados a sufragar los gastos de transporte de la droga mencionada.".
En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: Que debo condenar y condeno a Aurelio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y sobre sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE DIEZ MILLONES TRESCIENTAS TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTAS TREINTA Y DOS PESETAS (10.337.332 PTS.), con un mes de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, así como accesorias y al pago de las costas causadas.
Abónese la medida cautelar acodada privativa de libertad para el cumplimiento de la pena.
Se acuerda la destrucción de la droga, y el comiso del vehículo y dinero intervenidos, dándose a los mismos el destino legal."
El recurso se interpuso por la representación de Aurelio , contra la sentencia de fecha 22-5-01 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.
Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.
Contra la sentencia que condena a Aurelio como autor de un delito contra la salud pública se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, la infracción, por indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal, al no haberse determinado el grado de concentración de Tetrahidrocannabinol (THC) en la droga aprehendida al acusado, citándose, en defensa de su tesis una serie de sentencias del Tribunal Supremo en las que se estable la relevancia de la determinación de la concentración del principio activo para la aplicación de la agravante de notoria importancia.
Para la correcta resolución de la cuestión planteada es necesario tener en cuenta que, como se indica en la sentencia recurrida, es cierto que una reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera, como regla general, que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico por tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta (STS, entre otras, de 28-12-1990, 30-1- 1991,7-4-1992, 11-6-1993, 7-4-1994, 14-11-1994, 19-1-1995, 1-6-1995, 24-11- 1995 y 29-12-1995, 17-1-1997, 6-2-1998, 15-10-1998, 27-10-1998 y 4-4-2001). Pero, junto a tal doctrina, coexiste otra también consolidadá según la cual, para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando sé trata de cantidades moderadas de haschís (entre uno y cinco kgrs), sí se hace necesario conocer dicha concentración, pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una sustancia desnaturalizada que más que al haschís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana. En tal -caso el subtipo agravado no sería aplicable en cantidades inferiores a los cinco Kgrs. (SS 15 Oct. 1991, 25 Abr. 1,994, 28 Abr. 1995, 17 Abr. 1996, 18 May., 23 Jul y 12 Sep. 1997 y 4 Jun. 1998, entre otras).
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2001 se hace eco de esa dualidad de doctrinas jurisprudenciales para concluir que sus declaraciones no son contradictorias sino complementarias.
Así, establece la mencionada sentencia: " Es claro que la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sativa (marihuana, griffa o Kif, haschís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína ola cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de "notoria importancia» pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: ochenta gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia, y en consecuencia la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (160 g, con una pureza del 50%) tampoco puede ser...
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