SAP Córdoba 5/1998, 16 de Enero de 1998
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| Número de Recurso | 9/1998 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 5/1998 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba |
SENTENCIA Nº 5/98
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Puebla Povedano
Magistrados
D. Juan R. Berdugo Y Gómez de La Torre.
D. Antonio Jiménez Velasco
APELACIÓN PENAL
Juicio Oral nº 341/97
Juzgado de lo Penal nº 2
De Córdoba
Rollo 9
Año 1998
En Córdoba a 16 de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
Vistos por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia en grado de apelación, a los autos de procedimiento nº 34/97, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba contra Jose Pablo el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y desobediencia, siendo recurrente el mismo representado en esta instancia por la Procuradora Sra. Peralbo Alvarez y asistido del Letrado Sr. Moreno Plá; siendo parte el Ministerio Fiscal y Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. Juan R. Berdugo Y Gómez de La Torre.
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
El día 20 de noviembre de 97, por el Ilmo. Sr. Juez se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: Condeno a Jose Pablo , como responsable, en concepto de autor, de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro de desobediencia, é definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el primero y con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, también definido, en el segundo, a la pena de tres meses multa con una cuota diaria de quinientas pesetas, y de un año de un día de privación del permiso de conducir o de la facultad de obtenerlo, por el primero de los delitos, y, de seis meses de prisión por el segundo, y al abono de las costas procesales.Para el abono de la multa se conceden tres plazos mensuales de quince mil ptas. cada uno, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes.
Contra dicha sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por el condenado Jose Pablo que fue admitido, dándose traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó. Remitidos los autos a esta Audiencia se formó el oportuno rollo, turnándose de ponencia, y no solicitándose prueba en esta alzada, ni estimada necesaria la celebración de vista, debe dictarse sentencia, art. 795-5 L.E.Cr .
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.
La primera alegación del recurso interpuesto por el acusado Jose Pablo denuncia la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 379 C.P ., dado que de la prueba practicada en la vista oral, no se desprende de manera clara e inmediata, con la fuerza necesaria para desvirtuar el principio constitucional a la presunción de inocencia, que el mismo pueda ser considerado autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
En primer lugar entiende el recurrente que no ha quedado acreditado que la practica de la prueba de alcoholemia fuera debido a las sospechas de los agentes de la Policía Local como concurrencia de su irregular conducción en zigzag y ello porque el policía local que figura en las diligencias como el que observó dicha conducción y que al parecer fue decisiva para la detención del vehículo del acusado, fue el agente nº 9197, quien no compareció a la vista del juicio oral y por tanto no ratificó dicha circunstancia y por ello el que otro agente, el nº 8760, certificase sobre la realidad de dicha anomalía en la conducción no puede considerarse como prueba plena de dicha irregularidad presunta. La argumentación del recurrente califica, en realidad, el testimonio del policía local nº 8760, dentro de los limites del testigo de referencia, dado que no seria él quien observó la maniobra irregular del acusado sino un compañero que, a su vez, se lo comunicó, y en este extremo la doctrina del T. Constitucional y T Supremo es clara y uniforme, pues, de una parte, admite la validez de dichos testimonios, salvo en las causas por injurias o calumnias verbales ( arts. 710 y 813 L.E.Cr ); y de otra, destaca su carácter subsidiario, pues solo excepcionalmente valen como prueba condenatoria, cuando por alguna circunstancia (fallecimiento, perdida de facultades, imposibilidad de localización, etc. ...) no pueda declarar el mismo testigo directo en el acto solemne del plenario.
Véanse al respecto las ss. T. Cont. 217/89, 303/93 y 14-10-94, y del T.S 27-1-90, 12-12-91, 14-12-92, 19-6-92, 11-9-92, 29-10-93 y 11-3-94 , entre otras.
En el caso enjuiciado, ciertamente, convendría resaltar la mencionada subsidiaridad del testimonio de referencia porque se traduciría en una prohibición de su utilización cuando era posible acudir al testigo directo de la maniobra, esto es el policía local nº 9197, pues como dice la s. T.S de 14-12- 92 "sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de los testigos no presenciales del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la critica del testimonio y la inmediación del Tribunal por la propia valoración que de tales declaraciones hace el testigo indirecto... trasladándose así a la cabeza del testigo de referencia una función que es propia del Juzgador". Si no fuera de este modo, violaríamos lo dispuesto en los arts. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y el art. 14.3 c) del Pacto de Nueva York en 1966 , que reconocen a toda persona acusada de derecho a interrogar los testigos que declaran contra él, como dice la mencionada s T.S 302/93.
Ahora bien esta doctrina necesita ser matizada en el caso presente. En primer lugar, el policía local nº 8760 al deponer como testigo en el acto del juicio oral, si manifestó haber observado la conducción del acusado, tal como se deduce de una lectura del acta, así a preguntas del M.F, declaró: "venía cambiándose de carril y los compañeros lo pararon. Salía del antiguo paso a nivel, a velocidad y venia cambiándose de carril, sin necesidad, porque no había densidad del tráfico..." y a preguntas de la propia defensa: 2 El vio venir el coche, pero como lo paró el compañero, el atestado se puso al compañero: Se cambió de carril y luego volvió otra vez sin motivo. Hizo movimiento algo extraño y por eso se le paró... "No recuerda si una furgoneta iba o no, pero una furgoneta tiene mucho volumen y si hubiese estado él no hubiera visto el coche...". En consecuencia no puede calificarse su testimonio indirecto, al haber presenciado directamente los hechos.
Y en segundo lugar, aun admitiendo que la detención del vehículo del acusado hubiera sido aleatoria en el control rutinario y no motivada por aquella maniobra irregular, ello no incidiría decisivamente en laposible comisión del delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 C.P .
En efecto en este punto hay que distinguir en razón de la incidencia de la conducta tiple en el bien jurídico protegido entre delitos de lesión y delitos de peligro, según se conculque o solo se ponga en peligro el bien. Los últimos, a su vez, aparecen subdivididos en delitos de peligro en concreto y delitos de peligro abstracto. En los primeros, el peligro forma parte del tipo, siendo necesario, en cada caso, la demostración de la efectiva puesta en peligro del bien protegido. En los segundos, el peligro no pertenece a la característica del tipo, solo existe una presunción de que la situación es peligrosa por si misma, sin que sea necesaria concretarla en el caso especifico, reclaman una abstracción empírica por parte del legislador que incrimina la conducta no por su peligrosidad definida para un concreto bien, sino por la valoración, generalmente estadística, que demuestra que en la mayoría de los casos en que esa conducta de ha producido ha resultado ser peligrosa.
En el delito enjuiciado, frente a la configuración que le dio la Ley 9 de mayo 1950 como infracción de "riesgo concreto", a través de la Ley de 24 diciembre 1962 y posteriormente en el código Penal, se transforma en delito de peligro o "riesgo abstracto" ( ss. T.S 27-6-74, 2-5-81, 19-5-81, 25-10-88 ) sin que, por supuesto, sea necesario la producción de un accidente o resultado lesivo alguno.
En consecuencia para la comisión del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es suficiente con que se conduzca un vehículo con las facultades disminuidas a causa de las bebidas alcohólicas ingeridas, presumiéndose que en estas condiciones se genera un peligro para la seguridad del trafico, sin que sea preciso ese concreto y efectivo riesgo: ni obstáculo, por tanto, que la prueba se lleve a caso en un control rutinario o preventivo.
Dentro de este primer motivo de recurso relativo a la comisión del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, cuestiona el apelante el resultado de la prueba de sintomatología practicada por la Policía Local y tras un detallado desarrollo argumental, concluye con que los signos externos manifestados por los policías no son bastantes para integrar dicho delito, cuya aplicación exige que mediante una prueba mecánica practicada por insuflación, o mediante la prueba de un análisis de sangre, o bien otra prueba que lo acredite fehacientemente, conste demostrado que el conductor del vehículo presentaba un índice superior al permitido, y que ello se influenciaba negativamente en la conducción del vehículo, y en el presente caso la única prueba la constituyen las declaraciones de los policías intervinientes, quienes únicamente pueden aportar impresiones subjetivas basadas en su experiencia pero sin base científica, por lo que ante la negativa del acusado a la practica de las pruebas de alcoholemia, los agentes debieron presentarlo bien en un Centro Medico o bien en el mismo Juzgado...
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