SAP Madrid, 24 de Septiembre de 2002
| Ponente | EDUARDO HIJAS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2002:10884 |
| Número de Recurso | 202/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª Carmen Neira Vázquez
En Madrid, a 24 de septiembre de 2.002
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 242/2001, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcalá de Henares, entre partes:
De una, como apelante, Don Carlos Antonio , representado por la Procurador Doña María del Carmen Moreno Ramos y asistido por la Letrada Doña Raquel Sánchez Cantarino.
De la otra, como apelada, Doña Virginia , representada por el Procurador Don Carlos Alberto de Grado Viejo y defendida por el Letrado Don Vidal Vilches Vilela.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 13 de diciembre de 2.001, se dictó en el referido procedimiento Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Que debo desestimar la demanda de modificación de medidas definitivas, sin hacer expresa condena en orden a las costas del presente procedimiento. Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución definitiva cabe interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación. Lo acuerda, manda y firma la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Alcalá de Henares. Doy fe.-".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Carlos Antonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Virginia escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.II.-
La contienda litigiosa que hoy se somete a la consideración del Tribunal, en cuanto concerniente a la modificación de las medidas adoptadas en un anterior procedimiento de divorcio, se desenvuelve dentro de los cauces marcados por el artículo 775 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo apartado 2 remite, en lo que afecta al tratamiento procedimental de tales pretensiones, al artículo 771 del mismo texto legal, regulador del trámite a seguir para la adopción de las medidas provisionales de carácter previo.
Prescindiendo ahora de la controversia surgida sobre el posible error deslizado en la redacción del artículo 775, dado que una elemental lógica jurídica haría concluir que, al igual que en el sistema precedente, el procedimiento para la modificación ha de reunir las mismas características y garantías que el seguido en orden al inicial establecimiento de las medidas complementarias, con lo que la remisión efectuada por aquel precepto ha de entenderse referida al artículo 770, que no al 771, es lo cierto que, en último término, y partiendo lo que establece en tal punto la Ley, no subsanada, tras su inicial publicación en el Boletín Oficial del Estado, en ulteriores correcciones de errores, viene entendiéndose, de forma casi unánime, que la citada remisión debe constreñirse únicamente al cauce procedimental del artículo 771, sin poderse extender, en modo alguno, a la forma de la final resolución de la contienda, y mucho menos a la exclusión de todo recurso contra la misma.
En efecto han de ser observados en tal punto los criterios que, de modo general, rigen sobre el tipo de resolución a dictar y el sistema de impugnación de la misma, lo que nos lleva, en primer lugar, al artículo 206-2-3ª de la Ley 1/2000, a cuyo tenor se dictará sentencia (que no auto) para poner fin al proceso, en primera o segunda instancia, una vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la Ley. Sobre dicha base, es de aplicación al caso el artículo 455-1 que recoge la posibilidad de recurrir en...
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