SAP Jaén 284/2014, 27 de Junio de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 284/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 27 Junio 2014 |
SENTENCIA Nº 284
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 350 del año 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 470 del año 2.014, a instancia de D. Camilo, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa del Castillo Codes, y defendido por el Letrado D. Santiago López Poyatos; contra UNICAJA, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D. Rocío Jiménez Miranda.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 2 de abril de 2.014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de D. Camilo contra UNICAJA, debo
.- Declarar la nulidad de la estipulación A) tercera bis, tipo de interés variable, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 25/4/08, en relación con la limitación al tipo mínimo de interés manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3'5% fijado en aquélla.
.- Condenar a la entidad demandada a restituir al actor la cantidad de 2.807'39 euros y las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se abone durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta la efectiva eliminación de la misma y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3'5% conforme a la fórmula pactada de tipo variable de euribor más 1'10 puntos.".
Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Unicaja en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Junio de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada declara la nulidad por abusiva de la estipulación "Tercera bis. Interés variable". referida a la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la Entidad demandada y por el que se otorgó escritura pública de 25-4-08, acordando su inaplicación desde el inicio del contrato y consiguiente restitución de la cantidad de 2.807,39 euros, así como de las cantidades que por exceso se hubieran podido cobrar durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia, se alza la representación de la Entidad demandada esgrimiendo como motivo principal la existencia de error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia aplicable, argumentando en esencia en primer término que del propio interrogatorio del actor se ha de estimar acreditado el mismo no reúne la condición de consumidor e insistiendo además en la validez de la cláusula, por su claridad, sencillez y transparencia, así como por haberse ofrecido la suficiente información al prestatario además de por la proporcionada por el personal de UNICAJA Banco S.A. por la propia intervención del Notario, manteniendo que además la misma fue negociada y no impuesta, careciendo pues del carácter de condición general de contratación que se le atribuye no siéndole aplicable por tanto la LCGC; en orden a la doctrina jurisprudencial, denuncia la improcedencia con arreglo a la misma del sometimiento de dicha cláusula al control de abusividad por ser parte del precio como objeto principal del contrato, debiendo limitarse la misma por tanto al doble control de transparencia, el de inclusión y el de claridad y conocimiento conforme resolvió la STS de 9-5-13, habiendo seguido las recomendaciones de la OM de 1.994, Anexo II, para finalmente impugnar el carácter retroactivo de la nulidad declarara contrariamente manifiesta a la doctrina vinculante que la sentencia citada establece.
La apelación habrá de ser rechazada por los propios y acertados razonamientos de la resolución recurrida totalmente coincidentes con el criterio que de manera uniforme se mantiene por esta Sala.
Efectivamente centrado así el objeto de esta apelación y por lo que se refiere a la negación de la condición de consumidor del actor y por consiguiente la aplicación al mismo de la normativa tuitiva de aquellos en orden a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas de los contratos concertados entre empresarios y los mismos, así como la doctrina jurisprudencia nacional y de la UE que interpreta dicha normativa, podemos adelantar ya su rechazo, pues como hemos venido reiterando en numerosas resoluciones, la reciente STS de 18 de junio de 2012 trata tal concepto o condición de consumidor diciendo: "Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963, 2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a ). Pues bien, a tenor de dicha doctrina, más que el error que se denuncia en la valoración del interrogatorio del actor Sr. Camilo, con infracción de lo dispuesto en el art. 316 LEC, visionado el DVD, lo que se observa que la apelante efectúa interpretación claramente sesgada e interesada de dicha declaración, pues además de que como se expone de contrario en la propia escritura pública de préstamo hipotecario aportada como doc. nº 1 de la demanda se hace constar que el préstamo es concedido para la adquisición de vivienda, lo que el actor apelado manifestó es que el préstamo era para pagarse la casa y un poco de dinero que le hacía falta para entrar en una sociedad -8:50-, de modo que al margen de no haberse opuesto a la condición de consumidor inicialmente alegada en la contestación a la demanda y pretender de forma extemporánea negar ahora la misma, no es cierto realmente que se admitiese que la totalidad del dinero fuese utilizado para "entrar en una sociedad", sino sólo una pequeña parte del mismo, lo que no empece para seguir considerando al actor como destinatario final del mismo en cuanto que fundamentalmente fue destinado para sufragar necesidades personales según la prueba practicada, sin que además se acredite nada en contrario.
En orden al resto de los motivos alegados y para su resolución, habremos de poner de manifiesto como ya lo hacíamos en reciente Auto de 9-4-14 o en la sentencia más cercana aun de 23-6-14 y conoce perfectamente la apelante pues se resolvían las mismas cuestiones que aquí ahora se vuelven a plantear, que respecto a las cláusulas suelo por más que se alegue lo contrario, la STS,...
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