SAP Pontevedra 292/2014, 28 de Julio de 2014
| Ponente | JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2014:1745 |
| Número de Recurso | 336/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 292/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00292/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 336/14
Asunto: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 359/13
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTÉVANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 292
En Pontevedra a veintiocho de julio de 2014.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Procedimiento Ordinario 359/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo), a los que ha correspondido el Rollo núm.336/14, en los que aparece como parte apelantesdemandantes: Dª. Laura Y Rosana, representado por el Procurador Dª. CARINA ZUBELDÍA BLEIN, y asistido por el Letrado D. SAMUEL DEL RIO PENA, y como parte apelada-demandado: CAMPING BAYONA PLAYA SA representado por el Procurador D. D. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER RUIZ GUTIERREZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con fecha 22.04.2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
" Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Zubeldia en la representación acreditada, con imposición a la actora de las costas causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por D., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso. TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La resolución del recurso de apelación, presentado por la representación demandante, exige dejar constancia previa de los siguientes antecedentes de interés:
-
la demanda pretendía la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado por la sociedad Camping Bayona Playa, S.A. en la junta general extraordinaria celebrada el día 4.9.2013. La súplica de la demanda, -luego se volverá sobre ello-, articulaba dos pretensiones en acumulación subsidiaria: la nulidad por ser el acuerdo contrario a la ley y la anulabilidad del acuerdo por ser lesivo para el interés social.
-
la sociedad Camping Bayona Playa, S.A. fue fundada en junio de 1979. Se trata de una sociedad familiar cuyo capital ascendía, antes del acuerdo impugnado, a 180.303,63 euros, y se encontraba dividido en 3.000 acciones nominativas que se distribuían del siguiente modo: D. Rodrigo (1.734 acciones, representativas del 57,80% del capital); Dª Rosana (633 acciones, representativas del 21,10% del capital); y Dª Laura (633 acciones, representativas del 21,10% del capital social).
-
desde su constitución la sociedad ha venido administrada por el socio mayoritario D. Rodrigo . Por acuerdo adoptado en diciembre de 2012 la sociedad pasó a estar administrada por D. Rodrigo y por su esposa Dª Esmeralda, como administradores solidarios.
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la sociedad, desde su constitución, nunca ha distribuido dividendos entre sus socios. Los beneficios sociales se han destinado mayoritariamente a reservas, importando la cifra de reservas voluntarias en el ejercicio 2012 la suma de 1.223,578 euros. El patrimonio neto contable para dicho ejercicio era de 1.538.048,75 euros.
-
el acuerdo impugnado amplía el capital social en 1.538.048,75 euros, emitiéndose 1.733 acciones nuevas, siendo su contravalor aportaciones dinerarias de los socios en proporción a su participación. La ampliación incorporaba una prima de emisión a la par coincidente con el valor teórico contable (60,101210 euros por acción, siendo la prima de emisión por acción de 452,581707 euros). Tras la ampliación, de concurrir los accionistas en la forma propuesta, la participación de los socios sería como sigue: D. Rodrigo : 73,25%, Dª Laura y Dª Rosana : 13,375% cada una de ellas.
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los administradores acompañaron con la convocatoria un informe (folios 126 y ss. de las actuaciones) en relación con la propuesta de aumento de capital. En esencia la propuesta se justifica en la inminente ejecución por la Administración Pública de una orden de demolición de 34 cabañas ubicadas en el camping cuya explotación constituye el objeto social. La ampliación iría destinada, en primer término, a financiar la demolición y la sustitución de dichos elementos por otros que "no infrinjan la normativa actual". Junto a ello se hacía referencia a la necesidad de actualizar otras instalaciones del camping. El informe detallaba las diferentes partidas a cuya financiación se destinaría la ampliación.
La demanda.
Interesa igualmente sintetizar los argumentos de las demandantes como paso previo a la resolución del recurso. La razón de ello estriba en que la Sala aprecia, -puede adelantarse-, una deficiente técnica de apelación, al introducirse por vía de recurso argumentos que no se expusieron durante la primera fase del litigio. Junto a ello ofrecemos la justificación general de que en litigios de esta clase resulta esencial delimitar con precisión el fundamento de la causa de pedir, pues tanto los plazos de ejercicio de la acción como su legitimación viene condicionada por la naturaleza del vicio que se imputa al acuerdo impugnado.
De las distintas finalidades a que iba dirigida la ampliación de capital, según el informe, las demandantes expresamente limitaban su discrepancia a la decisión de sustituir los bungalows (a los que se refiere el escrito rector como "casetas") que habría de demolerse por 34 de nueva construcción.
La demanda comenzaba su exposición haciendo referencia a las razones por las que los órganos administrativos, en criterio que confirmarían luego los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, habían declarado la ilegalidad de las construcciones cuya demolición se había ordenado. Se afirmaba, -la cuestión merecerá ulterior precisión-, que la razón de la ilegalidad radicaba en que las instalaciones ocupaban terrenos calificados como dominio público marítimo terrestre.
La tesis esencial de este primer argumento se destacaba tipográficamente en el cuerpo de la demanda (vid. folio 7): "... lo cual hace que estemos ante una inversión y ejecución de instalaciones que no se encuentra amparada legalmente y se encuentra condenada a sufrir la misma suerte que la anterior instalación de bungalows, es decir, ser demolidas, generando importantes gastos y perjuicios de todo tipo para la sociedad, todo ello sin tener en cuenta la multa, agravada por reincidencia, que deberá soportar la sociedad..."
Junto a ello la demanda sostenía, con algún grado de confusión, fundamentaciones alternativas de la causa de pedir. Así, se alegaba que la ampliación resultaba contraria al derecho del socio a participar en las ganancias en proporción a su participación, en alusión, -que calificamos de indirecta por lo que luego se dirá-, a las decisiones reiteradas a lo largo del tiempo de no distribuir dividendos.
Finalmente, la fundamentación jurídica de la demanda sistematizaba el marco jurídico de la causa de pedir, desde el punto de vista material, en dos pretensiones:
-
nulidad de pleno derecho del acuerdo: en este apartado la demanda fundamentaba su pretensión (elemento normativo de la causa petendi) en la cita del art. 7 del Código Civil ; el acuerdo impugnado, en la tesis demandante, resultaba abusivo y, por ello, contrario a la ley al existir un precepto legal expreso que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos. El acuerdo era abusivo porque pretendía con una causa ilícita diluir la participación de las accionistas demandantes. Sucede que en este punto la fundamentación resultaba confusa pues las demandantes pasaban a hacer referencia a la conducta previa de no distribución de dividendos por parte de la sociedad que, al parecer, había sido objeto de impugnación en un proceso autónomo (posteriormente se tomará conocimiento de que la demanda había sido presentada ante juez incompetente).
-
anulabilidad del acuerdo por lesión del interés social en beneficio del socio mayoritario: en este segundo motivo, articulado con carácter subsidiario, volvía a traerse a colación la tesis de la ilegalidad de la actuación proyectada con base en los antecedentes que habían llevado a la orden de demolición de 34 bungalows.
La sentencia de primera instancia.
La sentencia desestimó íntegramente la demanda. Tras reprochar a la demandante la introducción de hechos no directamente relacionados con el objeto litigioso (que el juez denomina "el contexto" en referencia tanto al previo proceso de impugnación por no distribución de dividendos como las alusiones a los litigios sostenidos en vía administrativa), la sentencia dedica sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto a resolver, respectivamente, la pretensión principal de nulidad y la subsidiaria de anulabilidad.
La nulidad del acuerdo se desestima por considerar que la abusividad del acuerdo exige la prueba de la inexistencia de una causa real y efectiva para la ampliación de capital o la prueba cumplida de la ilicitud de la ampliación. Argumentando por remisión a la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 5.12.2008, la sentencia concluye afirmando que la necesidad de la ampliación venía justificada por la necesaria demolición de las instalaciones y la necesaria " renovación de las cabañas por otros instrumentos en principio acordes con la legalidad urbanística ". Se afirmaba también que de confirmarse lo que califica de " visión apocalíptica " en relación con la situación administrativa de las...
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