SAP Málaga 507/2004, 29 de Abril de 2004
| Ponente | JOSE CALVO GONZALEZ |
| ECLI | ES:APMA:2004:2098 |
| Número de Recurso | 199/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 507/2004 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA NÚM. 507
ILTMOS. SRES
PRESIDENTE
D. Hipólito Hernández Barea
MAGISTRADOS
D. Rafael Caballero Bonald Campuzano
D. José Calvo González
En Málaga a veintinueve de abril de dos mil cuatro.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia, los Autos de Juicio Ordinario núm. 36 de 2002, sobre nulidad de la inscripción de escritura de hipoteca, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Fuengirola, seguidos a instancia de la entidad mercantil Kamelosa Properties Inc., representada en la instancia por el Procurador D. Félix García Agüera y asistida del Letrado D. Jorge Martínez-Echevarría Maldonado, contra Grupo Inmobiliario Corporación Banesto S.A., Sociedad Unipersonal, representado en esta alzada por el Procurador D. Enrique Carrión Mapelli y asistido del Letrado D. Flavio Durán Martín, y contra D. Jose Pablo y Dª. Amelia , declarados rebeldes, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la resolución dictada en el citado procedimiento
Por el Iltma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Fuengirola se dictó Sentencia con fecha 29 de noviembre de 2002, a la que correspondió el siguiente fallo: "Que estimando como estimo la demanda formulada por la entidad mercantil Kamelosa Properties Inc., frente a D. Jose Pablo y Dª. Amelia , y frente a Grupo Inmobiliario Corporación Banesto S.A., Sociedad Unipersonal, debo declarar y declaro la nulidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas, de la hipoteca otorgada el 22-4-93 sobre la finca registral 1728-N objeto de la litis, verificada el 28-8-97, ordenando la cancelación de dicha inscripción, y de cuantos asientos traigan causa de ella, condenando, solidariamente a los demandados, al pago de las costas procesales".
Notificada dicha Sentencia, por la representación procesal de la demandadacompareciente fue interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, siendo admitido a trámite, en ambos efectos. Dado traslado del mismo a las demás partes para que en el plazo legal prevenido y evacuando trámite correspondiente presentara escrito de oposición o impugnación, la representación procesal de la actora presentó escrito de oposición.
Recibidos los Autos en este Tribunal el día 6 de marzo de 2003, se acordó la formación del correspondiente rollo, que se registrara el mismo, y habiéndose evacuado el trámite de instrucción correspondiente se tuvo por parte a la apelante y apelada, estimándose no necesaria la celebración de vista. La parte apelante recurrió en reposición la anterior Providencia, resolviéndose por Auto de 22 de mayo de 2003 su desestimación al considerar que en atender a lo solicitado acerca de la vista del recurso opera el criterio de la Sala, así conforme al art. 464.2 LEC. Finalmente, ya turnado de ponencia y dado traslado de Autos y Rollo para instrucción por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, una vez devueltos los mismos, por Providencia de 29 de diciembre de 2003 señalose fecha de estudio y deliberación, la que tuvo lugar el pasado día 20 de enero de 2004, igualmente notificándose en ella a las partes, a los pertinentes efectos de recusación, el cambio del Ponente, por razón de cese del anteriormente designado, no mostrando oposición la parte apelante ni apelada, de donde en la tramitación de este recurso han quedado observadas todas las requeridas formalidades legales correspondientes a los de su clase. Actuó como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Calvo González.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Presenta la apelante como motivos de su pretensión revocatoria los siguientes: 1) Infracción, por no aplicación, de los arts. 38.1 y 2, 136, 79.3, 104 y 145 LH, arts. 1875 y 1876 CC. y 218 LEC, y doctrina jurisprudencial vinculada, considerando de todo ello que no cabe discutir acerca de la nulidad de la inscripción por no haberse discutido la nulidad del título, y aún antes haberse expresamente admitido la validez y perfecta constitución del mismo Desde ello se sostiene que si el Registro de la Propiedad protege al tercero hipotecario que adquiere según el art. 34 LH, también y prioritariamente ampara, por principio de legitimación (arts. 1 y 38.1 LH), al titular inscrito, y así se entiende en conclusión que la actora debió pedir primero o a la vez que se declarara nula la escritura de compraventa inscrita y a partir de la cual se formalizó la escritura e inscripción de la hipoteca, siendo de lo contrario que le derecho real de hipoteca, el crédito hipotecario constituido el 22 de abril de 1993, permanecerá existente y válido, siendo indiferente la buena o mala fe que pudiera predicarse al momento de la inscripción de la hipoteca (adversos art. 34 LH). 2) Erro de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas, e incorrecta aplicación de los arts. 34.2, 32, 86, 77 y 97 LH y 217 LEC, y doctrina jurisprudencial vinculada. Con base en ello argumenta la presunción de bona fides del art. 34, así como la falta de acreditación en prueba justificatoria del conocimiento de la inexactitud, únicamente apoyada en la recepción de un telegrama, y frente a lo que por el juzgador se infiere a través de la caducidad de la anotación preventiva, que al parecer contrario de la parte redunda en prueba de su buena fe al haber aguardado el plazo de cuatro años para proceder a la inscripción de la hipoteca, lo que verificó apenas 48 horas después de producido el automático efecto de la caducidad, que no se prorrogó por la actora generándose de ese modo, ipso iure, su definitiva extinción (arts. 86 y 77 LH, y resoluciones de la DGRN), que además ha de presumirse (art. 97 LH). De consecuencia, entonces el Registro no publicaba nada que pudiera determinar la anulación del derecho del constituyente de la...
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