SAP Málaga 126/2005, 25 de Febrero de 2005
| Ponente | RAFAEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO |
| ECLI | ES:APMA:2005:849 |
| Número de Recurso | 307/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 126/2005 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 126
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª.INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. MIXTO Nº 3 DE TORREMOLINOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 307/2004
JUICIO Nº 174/2002
En la Ciudad de Málaga a veinticinco de febrero de dos mil cinco.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROMOCIONES TURISTICAS MIJARES SL que en la instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida DIRECCION000 , que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de enero de 2004 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por la DIRECCION000 de Torremolinos contra PROMOCIONES TURISTICAS MIJARES SL, debo condenar y condeno a la demandada a realizar las obras necesarias para la reparación del defecto imputable a la misma en el inmueble objeto de autos a que se refiere el apartado A, del punto 5, FUNDAMENTO JURIDICO SEGUNDO de la presente sentencia conforme al informe pericial evacuado como diligencia final, hundimiento en las zonas de aparcamiento y piscina, y en caso de no ejecutarlo en el plazo aue se fije en ejecución de sentencia se abone por la demandada a la actora la suma de 9938.88 euros más los intereses legales desde que se requiere el principal, sin hacer imposición de las costas procesales causadas, debiendo abonar cada parte las originadas a su instancia y las comunes por mitad".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivostraslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de febrero de 2005 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO quien expresa el parecer del Tribunal.
El recurso de apelación interpuesto cuestiona la resolución judicial dictada por tres motivos: A) Falta de capacidad o representación de los litigantes. B) Infracción de las normas procesales reguladoras de la propuesta y práctica de pruebas al haberse acordado a modo de diligencia final la realización de un informe pericial. C) Incorrecta valoración de las diligencias probatorias practicadas en la instancia.
Con carácter preliminar hay que indicar que los tres motivos de impugnación que se acaban de detallar, en realidad, se reducen a los dos primeros, pues el tercero bajo el disfraz de una crítica a la decisión judicial por el inadecuado análisis llevado a cabo en la instancia del material probatorio existente, verdaderamente esconde una reproducción de la excepción de falta de representación y capacidad que se atribuye a la parte demandante como defecto procesal y que constituye la materia del primer punto de la impugnación. Sentado lo anterior, vamos a comenzar por estudiar la vulneración de las normas procesales relativas a la propuesta y práctica de las diligencias acreditativas de la veracidad de los hechos objeto del procedimiento. El art. 435 de la L.E.C . en orden a fijar unas reglas conforme a las cuales deben realizarse las diligencias finales, establece claramente una distinción entre dos grupos de situaciones distintas, de ahí que divida el precepto en dos apartados claramente diferenciados. El primero de ellos, obedece a la aplicación estricta del principio de rogación, dispositivo, de impulso del proceso a cargo de los propios litigantes tal como aparece recogido en el art. 216 de la L.E.C . al indicar que ,Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales". En consecuencia, la ejecución de las diligencias finales en estos supuestos no sólo se supeditan a la pertinente petición de parte, sino que en los tres epígrafes que componen el primer apartado se describen una serie de circunstancias relacionadas con la actividad procesal de los litigantes (prohibición de suplir la actividad probatoria que hubiera correspondido a las partes) o ajenas a la misma (imposibilidad de su realización por causas que no les sean imputables, así como pruebas pertinentes y útiles derivadas de hechos nuevos o de los que no se tuviera noticia), que necesariamente han de concurrir con la finalidad de evitar actuaciones que pretendan injustificadamente dilatar la marcha del pleito o que resulten claramente innecesarias en punto a la resolución de los extremos discutidos en aquel. Sin embargo, en contraposición con lo anterior, el segundo párrafo del artículo introduce un factor característico de la función inquisitiva del juzgador y al margen del tradicional principio de rogación, por el que le faculta a acordar la realización de diligencias finales por propia iniciativa siempre que a su través pueda obtenerse una mayor certeza sobre los hechos objeto de disputa. Es decir, se elimina el riesgo de dilaciones indebidas por...
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