SAP Málaga 628/2005, 23 de Junio de 2005
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2005:2213 |
| Número de Recurso | 140/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 628/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 6 2 8.
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª.INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 140/2005
JUICIO Nº 575/2004
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de junio de dos mil cinco.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ASESORIA COBRO Y GESTION SL que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ. Es parte recurrida Humberto que está representado por el Procurador D. TORRES OJEDA, PABLO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de Junio de 2.004 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debía desestimar y desestimaba la demanda formulada por Asesoria de Cobro y Gestión S.L. contra Don Humberto , absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.
Condenando al demandante al pago de las costas causadas en el presente juicio".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintidos de Junio de 2.005 quedando visto para sentencia.Tercero: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el procurador de los tribunales Sr. Sarria Rodríguez, en la representación que ostenta de la entidad mercantil Asesoría de Cobro y Gestión S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 21 de junio de 2.004 del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Marbella , por la que se desestima la demanda de reclamación de cantidad por impago de unas mercaderías suministradas interpuesta contra D. Humberto , al que absuelve de las pretensiones contendidas en la demanda, imponiéndole las costas del procedimiento a la parte actora; argumenta la sentencia de instancia, que la compra de la promoción de libros a la Editorial Océano cuyo importe reclama por cesión de crédito la actora, está sujeta a la ley 26/1.991 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles al haberse realizado la compra fuera del establecimiento mercantil, y por consiguiente está sujeta a las condiciones formales impuestas por la misma, así como a la posibilidad de revocar el consentimiento dentro del plazo establecido legalmente; en éste caso, pese a que la esposa del actor no efectuó la notificación de resolución en la forma prevista legalmente, como la editorial vendedora no cumplió en el contrato las exigencias formales, tal contrato es nulo y por lo tanto no puede reclamar la suma que importaron aquéllos libros.
Fundamenta su recurso la apelante en primer lugar en un error en la apreciación de la prueba y la consiguiente improcedencia de la nulidad contractual en la que se basa la sentencia para desestimar la demanda, incurriendo además en incongruencia extra petita. Ello es así por cuanto que en el presente procedimiento dimana de un procedimiento monitorio al que se opuso el demandado, sin haber propuesto demanda reconvencional dentro del plazo exigido por el art. 438-1, 2º de la LEC , solicitando la nulidad del contrato, habiendo incurrido por ello la juez de instancia en la incongruencia extra petita al no poder apreciarse dicha nulidad sin que haya sido solicitada mediante demanda reconvencional. Por otra parte, el demandado, tal y como se acredita con la documental aportada con la demanda, que no ha sido impugnada de contrario, ha pagado varios plazos del pedido, lo que demuestra que el contrato no es nulo porque se ha confirmado, y habiéndose sobrepasado con ello el plazo de 7 días previsto en la ley para poder revocar el contrato; por el contrario, se demuestra la perfección del contrato por el hecho de haber permanecido en la posesión de los libros durante tres años sin que en todo éste tiempo haya instado la revocación del contrato ni devuelto los libros; Así mismo, en el propio contrato se hacía constar la facultad del consumidor de resolver el contrato en el plazo de 7 días, por lo que la juez de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al no tener en cuenta que no se ha revocado el contrato en dicho plazo, siendo de cuenta del comprador acreditar dicha circunstancia.
Dicho recurso es impugnado por la parte demandada quien solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, alegando que no ha habido error en la apreciación de la prueba por cuanto que la sentencia se basa tanto en la declaración de la esposa del demandado como en la documental aportada por la propia parte actora; el contrato es nulo por cuanto que el vicio de que adolece es esencial al faltar el consentimiento del comprador, que además incluso llegó a revocar telefónicamente dentro de plazo el contrato; ésta revocación del contrato se efectuó en plazo, acreditándose así mismo mediante la devolución del tomo 6º de la colección Crónicas del S. XX, entregado posteriormente por retraso. La revocación se produjo telefónicamente de ésta forma al no haberse adjuntado el documento de revocación del contrato, tal y como exige la ley, y no poder realizarse de otra forma.
La parte actora impugna la sentencia de instancia por la que se desestima la demanda instada por ella contra los demandados en la que declara la nulidad del contrato, al no cumplir las exigencias impuestas por la ley 26/1.991 ; sostiene no sólo que el contrato no es nulo, sino además que la sentencia no podía declarar la nulidad del contrato puesto que no ha sido ejercitada la referida nulidad mediante la demanda reconvencional correspondiente, habiendo declarado la doctrina de las audiencias que no es posible declarar la referida nulidad sin demanda reconvencional; no obstante lo cual, lo cierto es que también existe doctrina en contrario, como la esta Sala, que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión en S. de 28-VII-2.003 en el sentido de que no es precisa la demanda reconvencional para que el juez pueda analizar la posible nulidad del contrato en los siguientes términos "Que el último motivo del recurso ha de ser desestimado, ya que consistiendo la congruencia de toda...
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SAP Salamanca 363/2007, 5 de Noviembre de 2007
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