SAP Málaga 80/2000, 31 de Marzo de 2000
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2000:1409 |
| Número de Recurso | 1035/1998 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 80/2000 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 80/00
Ilmos Sres.
Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistrados D.JOSE GONZALO TRUJILLO CREHUET
Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
En la ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menor cuantia nº 117/96 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Doña Valentina y D. Mauricio representados en el recurso por la Procuradora Doña marta García Solera y defendidos por el Letrado Don José A. Aguilar Román contra D. Serafin representado en el recurso por el Procurador Don Miguel Lara de la Plaza y defendido por el Letrado Sr. García Guerrero - Strachan y contra D. Alexander representado en el recurso por el Procurador d. José Manuel Paez Gómez y defendido por el Letrado D. Juan García Alarcón pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia Nº uno de Málaga dictó sentencia de fecha 18 de Junio de 1998 en el juicio de Menor Cuantía nº 117/96 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Marta García Solera, Procuradora de los Tribunales y Dª. Valentina y D. Mauricio , contra D. Serafin , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel de la Plaza y contra D. Alexander , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Páez, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abonen a la actora solidariamente la suma de
25.000.000 pesetas, incrementadas con los intereses legales, imponiéndose las costas causadas a la parte demandada."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandados el cual fue admitido a trámite y, emplazadas las partes para que comparecieran ante esta Audiencia, personadas y entregados los autos a las mismas para instrucción durante cuatro días, se señaló la vista del recurso que tuvo lugar el día 3 de febrero de 2.000, en el cual los Letrados de las partes apelantes informaron en apoyo de sus pretensiones y solicitó la revocación de la sentencia recurrida y elLetrado de la parte apelada solicitó su confirmación.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma Sra. Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.
Constituye la base fáctica de la cuestión litigiosa sometida a la resolución de esta Sala los siguientes: a) el 16 de Octubre de 1992, el médico ginecólogo D. Serafin le confirma a su paciente Dª Valentina que está embarazada, la cual, contando la edad de 41 años y teniendo en su familia antecedentes de personas con síndrome de down, solicita al médico someterse a las pruebas necesarias para detectar la presencia de una anomalía cromosómica que determinase la gestación de un hijo con dicho síndrome comunicándole que si así fuera, optaría por la interrupción voluntaria de ese embarazo, conviniendo para ello médico y paciente la práctica de la amniocentesis, b) a los 34 días de esa consulta, el 19 de Noviembre de 1992, estando la paciente en la 155 semanas de gestación, el Dr. Serafin procede a extraer líquido amniótico que en un tarro envía para su análisis y estudio a D. Alexander , del Departamento de Genética de la Facultad de Medicina de Ciencias de Málaga, c) este genetista, en documento fechado el 21 de Diciembre de 1992, informa que a partir del cultive, doble de amniocitos se han analizado 20 metafases, que el número cromosómico encontrado ha sido de 46 cromosomas, que en la confección de los cariotipos analizados no se aprecia ninguna anomalía morfológica de los cromosomas y que, en cuanto al determinismo cromosómico del sexo se ha podido apreciar una determinación de X), tratándose, por lo tanto, de embrión varón de constitución cromosómica normal para las metafases observadas, con fórmula cromosómica 2n=46,XY, d) el 27 de Abril de 1993, a través de una cesárea de urgencia, de la demandante nace una niña con síndrome de down, respecto de la cual, el 24 de Mayo de 1993, la Sección de Genética del Hospital Materno Infantil informa que en todas las células estudiadas en muestra de sangre periférica, tras cultivo de 72 horas, se encuentran 47 cromosomas de estructura normal y dotación sexual XX, perteneciendo el cromosoma en exceso al grupo G par 21, lo que condiciona un síndrome de Down por trisomía primara con cariotipo 47,XX,G+ En base a estos hechos, los demandantes, como padres de la menor que así nació y, al amparo de lo establecido en los artículos 1902, 1101 y 1104 del Código Civil , instan acción contra el médico D. Serafin y contra el profesor de genética D. Alexander solicitando en el petitum de la demanda que se les condene a indemnizarlos de los daños y perjuicios tanto morales como económicos que han sufrido y que consideran consecuencia del actuar negligente de los codemandados centrándolo, a lo largo del procedimiento y en esta instancia en las siguientes conductas: a) la ausencia de información en la forma correcta y legalmente exigible de los riesgos de la prueba de la amniocintesis ni, especialmente, de los posibles errores en el diagnóstico de dicha prueba, b) realización incorrecta de la prueba de la amniocentesis, c) la no indicación de nuevas pruebas cuando surgieron dudas respecto del sexo del feto, con diagnóstico contrario al de la amniocentesis, y la ratificación del anterior diagnóstico sin informar a los demandantes de que pudiera darse una variación en el resultado de la prueba en cuanto a la normalidad cromosómica del feto.
La sentencia dictada en la anterior instancia estima íntegramente la pretensión actora iniciando su fundamentación en la afirmación de que "ejercita la parte demandante al amparo del artículo 1902 del Código Civil acción para exigir la reparación de los daños morales por importe de 25.000.000 pesetas ante el hecho de haber nacido hembra y con síndrome de Down la hija de los actores, cuando de los resultados de la amniocentesis practicada y analizada por los codemandados dio como resultado que el feto era varón y sano, lo que se atribuye a la culpa extracontractual o aquiliana en que incurrieron los codemandados", exponiéndose a continuación la doctrina jurisprudencial desarrollada en tomo a dicho precepto y los requisitos que han de concurrir para que prospere toda acción ejercitada al amparo del mismo, así como la aplicación del principio de la inversión de la carga de la prueba Tras lo anterior, el Juzgador a quo, trasladando la doctrina expuesta al presente caso, concluye que ha de derivarse la responsabilidad de los daños a la parte demandada al concurrir los elementos definidores de la acción ejercitada existiendo nexo de causalidad entre el actuar de los agentes y la producción del daño, habiendo acreditado la actora la incorrecta ejecución de la lex artis al reflejar las pruebas documentales como resultado de la amniocentesis practicada la presencia de un varón sano y ello no se produjo, ni en cuanto al sexo ni a la condición de la nacida, llevando lo anterior al Juzgador al convencimiento de los daños morales reclamados y su encuadre en el artículo 1902 del Código Civil .
Examinada la anterior resolución en la alzada, han de hacerse importantes rectificaciones y puntualizaciones a su fundamentación jurídica con independencia y previamente al estudio de la cuestión litigiosa sometida a la Sala, y así, en primer lugar, no resulta correcto afirmar que se ejercita acción aquiliana del artículo 1902 del Código Civil para exigir responsabilidad extracontractual cuando lo cierto es que en el escrito de demanda se cita como fundamentación jurídica de la misma los artículos 1902,1101 y 1104 del Código Civil , y en ella se dice expresamente que en el presente supuesto concurren los aspectos de responsabilidad contractual y extracontractual dada la existencia de un contrato entre demandantes y el médico ginecólogo codemandado. Pero es que, si el presente supuesto estuviera dentro del terreno en el que se desenvuelve exclusivamente la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, efectivamente, y tal como se expone en ella, según constante y pacífica jurisprudencia, para aplicar a un caso concreto la regla contenida en el...
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