SAP Madrid 203/2014, 5 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL ARIAS RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:7803 |
| Número de Recurso | 312/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 203/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0046196
Recurso de Apelación 312/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 905/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
APELADO: D./Dña. Leticia
PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
MAGISTRADO : ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
SENTENCIA Nº 202/2014
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En Madrid, a cinco de junio de dos mil catorce.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 905/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por LETRADO contra Dña. Leticia apelada - demandante, representada por la Procuradora Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ y defendida por LETRADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/02/2014, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra Castro Rodríguez, en nombre y representación de Dª Leticia, contra Bankia, SA, representada por el Procurador Sr Fernández Castro, se declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes por canje nº NUM000
, de fecha 26 de mayo de 2009; y la nº NUM001,
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de mayo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de junio de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad Bankia SA la sentencia
emitida en el primer grado jurisdiccional, estimatoria de la acción de nulidad ejercitada, interesando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente los pedimentos deducidos en dicha demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación redactado conforme a lo dispuesto en el art 458 de la LEC y asentado en una pluralidad de motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.
Reproduce la parte apelante la excepción de caducidad de la acción esgrimida en el escrito de litiscontestatio, por más que no se solicitase su acogimiento en el suplico de dicho escrito alegatorio fundamental, reconduciendo su disconformidad con el tratamiento dispensado a dicha excepción a que la parte actora instó la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción sobre la base de una supuesta existencia de un vicio de consentimiento prestado por error y motivado por la falta de información ofrecida acerca del producto litigioso, con lo que no estaríamos ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad, al existir un consentimiento prestado, que todo lo más estaría viciado por error, lo que se niega. La objeción quiebra, por cuanto que este tribunal ya se ha ocupado de la caducidad de la acción en supuestos de contratación de participaciones preferentes de Caja Madrid con clientes en resoluciones anteriores, pudiendo citarse por ser la más reciente la sentencia dictada el día 12-5-2014 en el Rollo de Apelación 200/2014, donde, entre otros argumentos, declaramos que no pueden confundirse la perfección de los contratos de tracto sucesivo con la consumación, siendo así que en ésta se residencia legalmente el dies a quo del cómputo del plazo previsto en el artículo 1301 del CC ; criterio que hemos de reiterar por mor de igualdad en la aplicación de la Ley, e inexistir razones poderosas para cambiarlo, explicando debidamente el sesgo de opinión; razonamientos que conducen al fenecimiento del reparo, siendo de recordar que, aún cuando la parte dispositiva de la sentencia mencione exclusivamente la nulidad de las órdenes de suscripción, la lectura de su fundamentación jurídica revela ictu oculi que se estimó la acción de nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento, a diferencia de lo que se afirma por la parte apelada.
Se aduce en la alegación segunda, rubricada "Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la revocación de la sentencia", que la resolución recurrida incurre en numerosas incongruencias procesales, habiéndose llevado a cabo una sesgada e incompleta valoración de la prueba, y que se justificarían las siguientes circunstancias: 1) que existió una simple comercialización de productos bancarios respecto de los que se dio completa y exhaustiva información. 2) que el error alegado en la demanda carece de uno de los requisitos elementales exigidos por la jurisprudencia, como es su excusabilidad; 3) que se ha incurrido en la sentencia respecto a la carga de la prueba, al no haberse acreditado debidamente la concurrencia del vicio del consentimiento, y que se remitió a la parte actora la debida información a fín de que la leyera y la firmara, conforme a lo exigido por la normativa vigente. Abstracción hecha de que la aseveración de que se ha incurrido en incongruencias procesales en la sentencia está desprovisto de todo desarrollo argumental, e incluso que no se entiende la razón de establecer a modo de exordio una relación de los motivos de impugnación que vertebran la divergencia con el discurrir judicial, máxime si después van a ser objeto de exposición, lo cierto es que ni existió una simple comercialización de las participaciones preferentes por la entidad demandada, ni puede sostenerse que el error alegado en la demanda no se haya acreditado cumplidamente o que carezca de uno de los elementos elementales que lo conforman, como tampoco que se ha errado en la ponderación de la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador, ni, por último, se puede reputar atendida debidamente a obligación de información que incumbía a la entidad apelante.
No puede sustentarse con consistencia suasoria la ausencia de labores de asesoramiento financiero esgrimida en la alegación tercera del recurso, la que no se construye con asidero en la resultancia demostrativa reunida en el procedimiento originador, lo que es extensivo al error que en la valoración de la prueba se mantiene en la alegación cuarta, donde tan sólo se aduce que la firma de un contrato sin haber leído su clausulado ha sido calificado jurisprudencialmente como un comportamiento inexcusable, pero omitiendo que nada se le preguntó a la actora cuyo interrogatorio no fue articulado como medio de prueba, e incluso no se alegó dicha circunstancia en el escrito de contestación a la demanda, donde nada se redargüyó, por lo demás, sobre las circunstancias personales de la actora argüidas en la demanda para combatirlas; falta de ataque que no puede reputarse carente de relieve, como tampoco que no se haya aportado documentación alguna justificativa de la existencia de contratación de otros productos financieros complejos por la actora.
Que existió asesoramiento en materia de inversión rezuma claramente de las declaraciones de Dª Teresa y D. Pedro Miguel en el acto del juicio, donde ambos empleados de la entidad demandada, e intervinientes en cada una de las suscripciones de participaciones preferentes cuya nulidad se postuló en la demanda, admitieron que partió de ellos la iniciativa de su contratación, por lo que es evidente que estamos ante un supuesto de asesoramiento, como hemos venido declarando en una profusa línea de resoluciones, por todas, es de recordar las emitidas el día 12 de mayo de 2014 en el Rollo de Apelación nº 200/14 ó el 11-2- 2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde declaramos "se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre, los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC, por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento español, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por...
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