SAP Asturias 149/2004, 16 de Marzo de 2004
| Ponente | BERTA ALVAREZ LLANEZA |
| ECLI | ES:APO:2004:961 |
| Número de Recurso | 243/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 149/2004 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SENTENCIA Núm. 149/04
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE D. MÁXIMO ROMÁN GODÁS RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA
D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ
En GIJON, a dieciséis de Marzo de dos mil cuatro.
VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 431/01, Rollo núm. 243/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón entre partes, como apelante EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS, SA. (ECORSA), DON Gabino Y DOÑA Montserrat representada por el Procurador DOÑA MARTA HURTADO MARCH, la primera, Y DON JOSE RAMÓN FERNÁNDEZ DE LA VEGA NOSTI, los dos últimos bajo la dirección letrada de DÑA. ÁNGELES TOMÉ DÍAZ, la primera, y DE DON JOSE MANUEL SIMÓN YANES, los dos últimos, y como apelados DON Juan Francisco , DOÑA Melisa Y DON Germán , Y FASHION GIJÓN, SL. TODOS ELLOS EN SITUACIÓN PROCESAL DE REBELDÍA, y respecto a FASHION GIJÓN, SL., habiendo dudas no solventadas de su existencia legal.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 DE GIJÓN dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 DE ENERO DE 2003 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Marta Hurtado March, en nombre y representación de "Empresa comercial de Recreativos, SA." (ECORSA), contra "Fashion Gijón, SL.", D. Juan Francisco , Dª. Melisa y D. Germán , todos ellos rebeldes, y contra D. Gabino y Dª. Montserrat , ambos representados por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, debo acordar y acuerdo lo siguiente:
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/ Se declara resuelto el contrato que vinculaba a "ECORSA" con "Fashion Gijón, SL.", y que fue suscrito el día diez de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
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/ Se condena solidariamente a los codemandados a satisfacer a la actora la cantidad de 500.000 pts, o sea, tres mil cinco euros y seis céntimos (3.005,6 euros), más los intereses legales generados por dicha cantidad, a contar desde la fecha de interposición de la demanda.3°/ Se rechazan el resto de peticiones contenidas en la demanda, así como la pretensión de compensación de deudas deducida por la representación de los codemandados.
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/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por las representaciones de ECORSA Y DE DON Gabino Y DOÑA Montserrat se interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró vista con fecha 4 de Marzo de 2004, con el resultado que obra en autos y que se da aquí por reproducido, declarándose las actuaciones vistas para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BERTA ALVAREZ LLANEZA.
Frente a la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda se recurre en apelación por la parte actora y los codemandados personados.
Comenzando por el recurso formulado por la parte actora ECORSA y en lo atinente a la cláusula penal, a ella se hace referencia en las estipulaciones 1ª y 8ª del contrato de 10-9-97, sobre instalación y explotación de máquinas recreativas. En la estipulación 1ª se pactaba una duración del contrato de 5 años, contemplando el supuesto de renovación del contrato de arrendamiento y cesión del derecho de explotación a un tercero, estableciendo, entre otros supuestos, que la cesación voluntaria en la industria o negocio hostelero antes del vencimiento del plazo pactado o sus prórrogas, dará derecho a la empresa operadora a dar por resuelto el contrato y exigir el cumplimiento de la cláusula penal como indemnización pactada. Igualmente se contempla dicha cláusula en la estipulación octava.
En enero de 1999 se cesa en la explotación del negocio, ignorándose la causa, aunque es contrario a la lógica el cierre de un establecimiento si los rendimientos son óptimos, siendo no obstante significativos los obtenidos con las máquinas. Por otra parte, los demandados personados aducen que el cierre del local fue impuesto por resolución judicial, por lo que no existe incumplimiento doloso o culposo, pero es lo cierto que tal extremo no está debidamente acreditado cuando además le era factible hacerlo.
En sentencia de esta Audiencia de fecha 30-04-03 , con referencia también a un contrato de explotación de máquinas recreativas con cierre del establecimiento se señalaba, entre otros extremos, que " partiendo del principio general de la sujeción de indemnizar por los daños y perjuicios respecto de quien incurriere en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones ( art. 1101 del CC : ), ello tiene su excepción en los supuestos en los que el incumplimiento sea ajeno a la voluntad del deudor ( art. 1105 del CC . que se refiere el caso fortuito), exigiéndose que el suceso que impide dicho cumplimiento fuese imprevisible, insuperable e irresistible.
Ahora bien, otra cosa es que en el caso de autos haya quedado justificada tal imprevisibilidad e insuperabilidad, además de la realidad de la causa de ello, todo lo cual incumbiría acreditar al demandado.
Ciertamente se nos dice que el negocio fue cerrado por su falta de rentabilidad, más para justificarlo tan sólo se aportan sendos testimonios de dos vecinos y unas declaraciones correspondientes a pagos trimestrales (tres en total) del IRPF; no se aporta documentación fiscal alguna, libros de contabilidad, ni se ha propuesto prueba pericial que pudiese arrojar una luz definitiva acerca de la realidad, no ya de la escasa rentabilidad del negocio, sino de que su cierre a causa de su penuria económica habría sido absolutamente necesario. Tampoco tenemos referencias de posibles adeudos o de una situación insostenible. Ha de discrepar, pues, la Sala, de la conclusión a la que llegó el Sr. Juez "a quo", no estimándose acreditada la realidad de la imposibilidad sobrevenida, con lo que cobraría virtualidad la cláusula séptima antes mencionada."
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, con fecha 15-3-01 , señala que ".... Por su parte, y en cuanto al cierre admitido del local, no se acredita en modo alguno ni fuerza mayor ni caso fortuito en cuanto a la causa que lo motiva. Tan sólo se ha alegado un supuesto embargo del que no se aporta dato alguno que haga pensar en su realidad. Por lo tanto y a la vista de que el cierre del local supone, de por sí, el incumplimiento a partir de ese momento, del contrato en cuanto impide la explotaciónde las máquinas recreativas instaladas en el mismo, no sólo procede la resolución sino también la indemnización de daños y perjuicios, debiéndose entrar en el análisis de la solicitada aplicación de la cláusula penal."
Aplicando la doctrina expuesta procede, ante la falta de prueba por los demandados de la causa del cese en el negocio, estimar este motivo del recurso de la parte actora, sin perjuicio de las precisiones que posteriormente se hagan respecto de la cantidad reclamada en concepto de cláusula penal.
Con carácter previo se muestra conformidad con la argumentación de la sentencia de instancia en cuanto a considerar que los avalistas solidarios avalan la totalidad de las consecuencias del contrato suscrito el 10-9-1997, dando por reproducidos sobre este particular los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida, pues se estima acorde a la interpretación de los contratos contenida en los arts. 1281 y ss del CCiv ., reputando que la fianza se extiende a todas las obligaciones asumidas en el mismo. Así resulta claramente de la literalidad de lo redactado según la cual "como garantía del fiel...
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