SAP Madrid 573/2008, 20 de Noviembre de 2008
| Ponente | EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA |
| ECLI | ES:APM:2008:16821 |
| Número de Recurso | 53/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 573/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00573/2008
Rollo número 53/2006
Sumario 3/2006
Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos. Señores:
Doña Araceli Perdices López
(Presidente)
Don Luís Carlos Pelluz Robles
Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)
S E N T E N C I A Nº 573 2008
En Madrid, a veinte de Noviembre de 2008
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 8 de Octubre de 2008, la causa seguida con el número de rollo de Sala 53/2006, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 3 /2.006 del Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid, por un supuesto delito contra la Salud Pública, contra D. Javier, nacido el día 2 de mayo de 1958, hijo de Manuel y de Lucia, natural de Puertollano, en libertad por esta causa, con domicilio en C/ CAMINO000 Nº NUM000 de Madrid y con D. N . I número NUM001, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora D ª Beatriz Sánchez-Vera Gómez Trelles y defendido por el Letrado D. Teodoro Mota Truncar. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Redondo Caño, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.4º del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable en concepto de autor el acusado Javier, previsto en el artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de once años de prisión, con abono del tiempo que hubiera estado privado de libertad por méritos de esta causa, inhabilitación absoluta y multa de 1.500 euros. Costas. Procede dar a la droga, dinero y joyas el destino legal previsto en el artículo 374 del Código Penal .
El Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.
H E C H O S P R O B A D O S
Queda probado, y así se declara expresamente, que sobre las 20,10 horas del día 9-12-05, el acusado Javier, con ordinal de informática nº NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 09.12.05 hasta el 14.06.06 vendió en el bar Sport del que era propietario, sito en el número 16 de la calle Congosto de Madrid, a Aabdelaziz Boul Bouna una "papelina" que contenía 0,42 gramos de cocaína con una riqueza del 85%, recibiendo a cambio de éste la cantidad de 50 euros. Inmediatamente después fue detenido en el interior del bar por funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional, quienes le intervinieron 23 papelinas de cocaína, con un peso conjunto de 9,304 gramos y una riqueza del 84%, y tres porciones de hachish con un peso de 36,47gramos, que portaba en un bolsillo de su pantalón y poseía con idéntico propósito de distribuir a otras personas. Asimismo, el procesado, ocultaba, en una máquina "tragaperras" del local, otros 25,13 gramos de hachish, junto con 3 relojes, 2 pendientes, 1 pulsera, 1 cadena, 2 anillos y 2 teléfonos móviles, procedentes, igualmente, de anteriores intercambios. La venta de cocaína ocupada al procesado hubiera reportado unos beneficios, cuando menos, 899,95 euros y la de hachish de otros 262,42 euros.
CALIFICACIÓN PENAL DE LOS HECHOS
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal pero, como se justificará en el fundamento siguiente, no son incardinables en el subtipo agravado del artículo 369.4 del mismo texto legal, referido a la realización de actos de tráfico de drogas en establecimiento abierto al público.
Los requisitos exigidos por el artículo 368 del Código Penal son los siguientes:
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Un elemento objetivo consistente cualquier actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. Se consuma el delito por la realización de cualquier acto de favorecimiento, facilitación o procuración del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y, entre esos actos se encuentra la venta a terceros, tal y como acontece en este caso.
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El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por el procesado era cocaína y hachish y la primera de las sustancias está incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 y a efectos penales está catalogada como una sustancia que causa grave daño a la salud.
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En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo (SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por el acusado iba dirigida a la difusión de la droga ya que los agentes de policía observaron directamente un acto concreto de venta de cocaína.
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
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El acusado ha reconocido que tenía en su poder la droga intervenida y que la había comprado para consumirla junto con su hermano en las fiestas de la Navidad, pero ha negado que se produjera transacción alguna con droga o que se dedique a la venta de este tipo de sustancias en su establecimiento. Por tanto, lo primero que debe analizarse es si el día de la detención se produjo una transacción con droga dentro del bar.
A instancias de la defensa han comparecido ocho testigos, siete de los cuales han ofrecido un relato similar, manifestando que son clientes asiduos del bar, que nunca han advertido transacciones con droga, que ese día el acusado estaba fuera del bar hablando con otro individuo y cuando dejó de hablar y entró en el bar, también entraron de inmediato varios policías y le detuvieron. Con tales...
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SAP Madrid 298/2016, 30 de Mayo de 2016
...estructura y medios del establecimiento para traficar con droga (así se pronuncia, en un caso similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2008 ). En consecuencia, estimamos que si bien existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de in......