SAP Pontevedra 38/2008, 23 de Enero de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2008:132 |
| Número de Recurso | 867/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 38/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.38
En Pontevedra a veintitrés de enero de dos mil ocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 556/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 867/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Víctor , representado por el procurador D. ANGEL CID GARCIA y asistido por el Letrado D. JESUS GUILLERMO RODRÍGUEZ GIL, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD DE USUARIOS DE AGUA DE PORTABOUZAS, no personada en esta alzada, sobre aprovechamiento de aguas, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ , quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 27 septiembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que apreciando la excepción de defecto de jurisdicción para conocer de la demanda presentada por el Procurador D. José M. Benito Varela García-Ramos, en nombre y representación de D. Víctor , contra la Comunidad de Usuarios de Aguas de Portabouzas, se acuerda la ABSTENCIÓN de conocer el presente procedimiento por corresponder el enjuiciamiento de la pretensión deducida a la jurisdicción contencioso administrativa, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Víctor se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de enero para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia impugnada aprecia de oficio la excepción de defecto de jurisdicción, absteniéndose de conocer de la pretensión planteada en la demanda, considerando que la competencia para conocer de la misma corresponde a la jurisdicción contencioso administrativo, a la que se atribuye en exclusividad la responsabilidad patrimonial de la administración.
Contra la misma se interponer recurso de apelación por la parte actora interesando su revocación al considerar que la cuestión sometida a examen es una cuestión de derecho privado, y no un acto sujeto al derecho administrativo, resultando competente la jurisdicción civil. Interesa así que o bien se rechace la excepción y se entre en el fondo del asunto en esta alzada, o, subsidiariamente, se rechace la excepción de incompetencia de jurisdicción anulando la sentencia y devolviendo la causa para que se dicte en primera instancia resolución sobre el fondo de la cuestión.
La pretensión que ejercita la parte apelante en su demanda es una acción de responsabilidad patrimonial cuando pretende la condena de la Comunidad de Usuarios (de agua) de Portabouza, a la demolición de todas las obras ejecutadas en la poza "de arriba" a fin de recuperar los viveros, acuíferos y manantiales que nutrían la poza "do medio" y, si ello no fuera suficiente, la ejecución de las obras necesarias para la recuperación de los viveros, acuíferos y manantiales que abastecían de agua a la misma.
Considera la parte actora que la comunidad de usuarios demandada han procedido a realizar obras de captación de manantiales semiprofundos, y que eran los nutrientes de los viveros, acuíferos o manantiales de la poza denominada "charca do medio", de cuya agua se dice titular el actor.
La parte demandada opone que la Confederación Hidrográfica del Norte publicó en el BOP de Pontevedra de 4 de junio de 1998 información pública para la solicitud de concesión de un aprovechamiento de aguas de la comunidad de usuarios de Portabouzas. Que el 16 de julio de 1999 fué otorgada a la comunidad de usuarios de Portabouzas la oportuna concesión para aprovechamiento de 0,06 l/s de agua procedente de un manantial en Cabeiras. Y el 19 de mayo de 2005 se otorgó acta de reconocimiento final del aprovechamiento que las obras se habían terminado y ejecutado de acuerdo con la documentación que sirvió de base al proyecto técnico aportado y según las condiciones impuestas en la misma.
La parte apelante en su escrito de conclusiones, reconociendo tales hechos alegados por la demandada, manifiesta que ésta omite al formular la solicitud a la Confederación Hidrográfica del Norte la existencia de otros alumbramientos o captaciones de agua que considera han sido afectados por las obras llevadas a cabo por la demandada, lo que ha producido la disminución del manantial que servían a las pozas de cuyo agua se dice titular la parte apelante.
La conclusión a que debe llegarse al examinar la pretensión ejercitada es que estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la administración por funcionamiento normal o anormal en el ejercicio de las funciones que le son propias en el ámbito administrativo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1 del RD Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, "los usuarios del agua y otros bienes de dominio publico hidráulico de una misma toma o concesión, deberán constituirse en comunidad de usuarios
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