SAP Madrid 348/1998, 23 de Junio de 1998
| Ponente | FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT |
| Número de Recurso | 245/1998 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 348/1998 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid |
SENTENCIA Nº 348/98
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SECTA
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGÜEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D JULIO MENDOZA MUÑOZ
En Madrid, a 23 de Junio de 1998.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 13 de Madrid, de fecha 6 de Febrero de 1998 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 13 de Madrid, se dicté sentencia, de fecha 6 de Febrero de 1998 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente: "Que condeno a Leonardo como autor responsable de un delito continuado de negociaciones prohibidas a los funcionarios de los Art. 441 y 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de multa de nueve meses, con una cuota diaria de 1.000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del Código Penal , y a la suspensión dei cargo público que ostenta como concejal del Ayuntamiento de Collado-Mediano por tiempo de dos años, así como a las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación Particular."
Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. PabloOterino Menendez, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
En fecha 28 de Abril de 1998, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por auto de fecha 26 de Mayo se denegó la celebración de vista y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 22 de Junio de 1998, sin celebración de vista.
SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrido, en cuanto no se opongan a los presentes
Como primer motivo del recurso se invoca la cuestión previa que ya formuló la parte ahora recurrente en el acto del juicio, relativa a la tipicidad, la pena y el ordenamiento jurídico penal aplicable. Entiende la parte recurrente que si la conducta realizada pudiera incardinarse en el tipo delictivo del Art. 401 del C. Penal de 1973, no lo es en el Art. 441 del C. Penal vigente, pues esta figura delictiva es más amplia que el precepto derogado, y no puede aplicarse dado que los hechos supuestamente delictivos son anteriores a la entrada en vigor del vigente C. Penal. También indica la parte recurrente que se podría aplicar la figura del vigente Art. 441 en la medida en que contiene la actividad prevista en el derogado Art. 401, y la penalidad del vigente por resultar más favorable
El motivo no puede prosperar por las acertadas razones expuestas por el Juez a quo en su fundamento jurídico segundo. Debe indicarse en primer lugar que no es factible aplicar de forma fraccionada y al mismo tiempo las normas del C. Penal derogado y las del C. Penal vigente, pues debe aplicarse las normas completas de uno de ellos, el que se considere más favorable. Así se ha expresado de forma reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, y se deduce con claridad de la disposición transitoria segunda del vigente C. Penal que hace referencia a las normas completas de uno u otra Código.
Respecto a la no aplicación del Art. 441 de forma retroactiva por considerar que este precepto tipifica una conducta más amplia que la contenida en el derogado Art. 401, sostiene el recurrente que mientras que el Art. 401 no contempla la intervención posterior del funcionario, al decir "deba intervenir", el vigente Art. 441 ha precisado la acción al penalizar la actividad en los asuntos en que "deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo", lo que supondría la atipicidad de la actuación del recurrente pues las hojas de encargo son posteriores a la concesión de las licencias. La pretensión no puede prosperar pues debe señalarse que en el caso de autos aparecen dos supuestos [obras en Avenida de Madrid 30 y Proyecto Ram S.L.) en los que la actuación del acusado y ahora recurrente como funcionario público se produjo con posterioridad a que se le hubiera adjudicado la dirección técnica de la obra en que posteriormente se concedió la licencia, y por tanto es plena la aplicación del Art. 401. A lo expuesto debe añadirse que la conducta sancionada en el Art. 401 del derogado Código Penal no ha quedado impune en el vigente Art. 441, pues estamos ante un delito de actividad que no exige la obtención de un lucro por el funcionario, sino que se trata de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración y la imparcialidad de quienes ejercen la función pública, la cual puede verse comprometida si quien actúa como funcionario lo hace también como particular en un mismo asunto; a lo que debe añadirse que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1997 "no nos encontramos, como dice la S 18 julio 1997 de esta Sala, en el caso actual ante un supuesto de absoluta despenalización de las conductas de los funcionarios o autoridades que realicen ilegítimamente actividades privadas en el ámbito de los asuntos en que hayan de intervenir por razón de su cargo, pues dichas conductas siguen estando sancionadas a través del art. 441 del Nuevo Código penal , que si bien no exige expresamente el requisito de prevalimiento, lo cierto es que atendiendo al fundamento material de su incriminación así como a la interpretación del tipo sujeta a su finalidad político-criminal y al bien jurídico que trata de tutelar, es indudable recoge aquellos supuestos abusivos que exceden de la mera incompatibilidad administrativa".
Por último debe indicarse que, tal y como ha señalado la sentencia recurrida, resulta más favorable para el acusado la aplicación del Código Penal vigente, tal y como reconoce la parte...
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