SAP Madrid 515/2002, 18 de Octubre de 2002
| Ponente | RAFAEL ALCACER GUIRAO |
| ECLI | ES:APM:2002:12081 |
| Número de Recurso | 20024/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 515/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 515/2.002
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. RAMIRO VENTURA FACI
D. RAFAEL ALCÁCER GUIRAO
En Madrid, a 18 de octubre de 2002.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 20024/2001, por delito de estafa y falsedad documental, procedente del Juzgado de Instrucción n° 5 de Móstoles, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Jesús Ángel y otros a quienes no se juzga en esta causa, nacido el día 14 de mayo de 1956 en Cáñamo (Cáceres), hijo de Plácido y María Consuelo ; mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de febrero de 2002, en cuya situación continúa, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por la Procuradora Dña. Marta Casanueva Lorente y defendido por la Letrado D. Julio Santos Martín, siendo Ponente el Magistrado de la Sección D. RAFAEL ALCÁCER GUIRAO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248 y 250.3° en relación con el art. 74 y 62 del Código Penal, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390. 1 y 3 y el art. 74 del Código Penal, del que responde el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las siguientes penas: por el delito de estafa, 10 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 1000 pesetas y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas impagadas, por el delito de falsedad, la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 1000pesetas y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas impagadas; además, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas del juicio.
La Defensa del procesado, en igual trámite, solicitó su libre absolución y, alternativamente, la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2°, de drogadicción, así como la circunstancia atenuante del art. 21. 6° en relación con el 21. 4° del Código Penal.
II. HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO: (1) Que, sobre las 12, 30 horas del día 23 de septiembre de 1998, el acusado Jesús Ángel , con DNI n° NUM000 y nacido el día 14 de mayo de 1956 en Cáñamo (Cáceres), hijo de Plácido y María Consuelo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, entregó, a solicitud de terceras personas no juzgadas en esta causa, una fotografía suya para la manipulación de un carnet de identidad a nombre de Rafael , y, al día siguiente, puesto de común acuerdo con aquéllos para la obtención de un beneficio ilícito, se personó en la sucursal de la entidad bancaria La Caixa sita en la calle Alfonso XII n° 20 de la localidad de Móstoles (Madrid), solicitando, previa muestra del DNI manipulado y de un documento de autorización mendaz expedido por la mercantil Turbaflor S.L., también proporcionado al acusado por esas terceras personas y siendo conocedor el acusado de su falsedad, la retirada de un talonario de cheques contra la cuenta corriente de la citada entidad n° NUM001 , no habiendo sido autorizada dicha operación por los titulares de la cuenta, consiguiendo la entrega del talonario.
Al día siguiente, volvió a la sucursal citada con uno de los cheques correspondientes por valor de 682.300 pesetas nominativo a favor de Rafael , talón confeccionado por terceras personas y conociendo el acusado la mendacidad del mismo, siendo esperado fuera de la sucursal por otra persona, e intentó hacerlo efectivo, no consiguiéndolo por haber anulado ya el banco el talonario retirado, después de haberse puesto en contacto el día anterior con el representante legal de Turbaflor S.L., huyendo el acusado del lugar.
(2) Con el mismo propósito defraudatorio, en la mañana del 4 de noviembre de 1998, el acusado se personó en la sucursal de la entidad bancaria Bankinter sita en la calle Dos de Mayo n° 7 de Móstoles, portando un cheque n° NUM002 de la empresa Riblan Consulting y Asesoramiento, SL, por valor de 477.350 pesetas y expedido al portador, talón que había sido obtenido de forma similar al anterior por terceras personas no identificadas, siendo conocedor el acusado de su mendacidad. Las sospechas de los empleados del banco impidieron que el acusado hiciera efectivo el cheque, siendo detenido el acusado cuando intentó darse a la fuga.
(3) Finalmente, con igual propósito y similar modus operandi, se dirigió el acusado el día 11 de noviembre de 1998 a la sucursal de la entidad bancaria BBV sita en el Paseo de la Castellana n° 81 de Madrid para intentar hacer efectivo un cheque nominativo a favor de Alicia Gómez Trenor Aguilar contra la cuenta corriente n° NUM003 , que terceras personas habían alterado colocando un trozo de celofán donde figura el nombre y la cantidad y en el que, en lugar de la cantidad y destinatario originales, se había consignado a mano la cantidad de 400.000 pesetas y la fórmula "al portador". Dicha alteración, conocida por el acusado, infundió sospechas en los empleados del banco, quienes, sin hacerlo efectivo, y avisaron a la policía. Siendo detenido el acusado dentro de la entidad bancaria, proporcionó a los miembros de la policía la descripción de las dos personas que le esperaban en la calle, quienes fueron a su vez detenidos.
Los hechos declarados probados son constitutivos, primero, de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, en su modalidad agravada prevista en el art. 250.1. 3° del Código Penal de realización mediante cheque; segundo, de un delito de falsedad de documento público del art. 392 en relación con el art. 390.1.1°, así como de un delito continuado de utilización de un documento mercantil falso del art. 393 en relación con el art. 390 del Código Penal.
Sobre el delito continuado de estafa en grado de tentativa. El delito de estafa exige para su concurrencia la utilización de un engaño de entidad suficiente como para generar un error en el sujeto pasivo que le induzca a realizar un acto de disposición. En los hechos declarados probados han quedado acreditados dichos requisitos típicos, así como el ánimo de lucro que ha guiado al acusado en su acción.
(1) Así, con respecto a lo reflejado en el párrafo primero de los hechos probados, se utilizó un cheque consignado a nombre de una tercera persona por la que se hizo pasar el acusado mostrando un DNI en el que se habla sustituido la fotografía original por la del acusado, cheque que había sido obtenidopreviamente a través de una maniobra defraudatoria similar. Respecto de los medios del engaño, existe prueba de cargo suficiente para acreditar que el DNI presentado no pertenecía al acusado, figurando en el mismo un nombre distinto al de éste, así como una fotografía que, según el mismo acusado declaró en el juicio oral, así como en declaraciones anteriores en fase sumarial, fue aportada voluntariamente por él para la confección del documento citado, conociendo la posterior utilización fraudulenta del mismo. De igual modo, ha declarado el representante de Turbaflor, SL que en ningún momento se autorizó la solicitud de un talonario, así como que el talón presentado no respondía a ninguna actividad subyacente de dicha empresa. Dicha maquinación iba indudablemente dirigida a generar un engaño en el empleado del banco para que, en perjuicio del legítimo titular de la cuenta corriente, por error hiciera efectivo el talón. Si bien dicho error no se llegó a producir, ni, por tanto - y porque el talonario había sido ya anulado -, se realizó por parte del sujeto pasivo el acto de disposición, es indudable que se inició directamente la realización del delito, habiéndose desarrollado ya, cuando el iter criminal fue interrumpido, toda-la actividad que el acusado tenía en su mano realizar para obtener el ilícito beneficio a través del engaño, por lo que, si bien no puede afirmarse la efectiva consumación del delito por ausencia de algunos de sus elementos típicos, cabe apreciar sin lugar a dudas una tentativa de estafa. Y no puede alegarse frente a esa conclusión que la acción realizada nunca hubiera podido llegar a la consumación, dada la previa anulación del talonario de cheques. El artículo 16 del Código Penal exige para la apreciación de la tentativa el inicio de la realización de actos típicos que "objetivamente deberían producir el resultado", exigencia que no puede entenderse limitada a los supuestos en los que pueda afirmarse una probabilidad de producción de la consumación a partir de todos los datos ontológicamente existentes, conocidos, por tanto, una vez realizada la acción, sino que ello debe interpretarse desde la perspectiva del autor del hecho, teniendo en cuenta, entonces, la probabilidad de éxito de la acción a partir de lo que para cualquier persona con unos conocimientos medios fuera apreciable. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Destaca, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 (RJA 7356), que "la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la reforma del art. 16 CP/1995 no ha modificado la punibilidad de la tentativa inidónea. Si bien dos sentencias aisladas de esta Sala han llegado, inmediatamente después de la entrada en vigor del CP 1995, a una conclusión diversa, lo cierto es que las decisiones posteriores han establecido lo...
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