SAP Asturias 598/2001, 5 de Diciembre de 2001
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 598/2001 |
| Fecha | 05 Diciembre 2001 |
SENTENCIA: 00598/2001
Rollo: RECURSO DE APELACION 382 /2001
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARIA ALVAREZ SEIJO
DOÑA MARIA JOSÉ PUEYO MATEO
DOÑA MARIA DEL PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO
En OVIEDO, a cinco de Diciembre de dos mil uno .
VISTOS, en grado de apelación par la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Cognición n° 222/00, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, Rollo de Apelación n° 382/01, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Gabriela ; y como apelado y demandado DON Ángel Daniel .
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia de de Cangas de Onís dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 7 de mayo de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador San Miguel Villa, en nombre y representación de Doña Gabriela contra D. Ángel Daniel , representado por la Procuradora Diego Cepa debo declarar y declaro:
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El Sr. Ángel Daniel deberá reubicar, a su costa, el cierre de su finca adaptándolo a la línea que marcan los mojones conforme se recogen -y sitúan en el plano incorporado a autos efectuado por el perito judicial Sr. Jose Ignacio .
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No ha lugar a establecer servidumbre de paso permenente sobre el fundo del Sr. Ángel Daniel en beneficio de la actora.
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No existe en la plantación efectuada por el demandado en su colindancia con la actora en los vientos Noreste y Sureste extralimitación de las distancias legalmente dispuestas.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Gabriela y previos los traslados ordenados en el art. 461, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARIA JOSÉ PUEYO MATEO.
Como claramente se infiere del tenor del escrito de interposición del recurso, el objeto del debate en la presente alzada ha de quedar reconducido a dos cuestiones, así las relativas a la necesidad de constitución forzosa de la servidumbre de paso a través de la finca del demandado y en la forma en su día solicitada por la parte actora, hoy apelante, y a la retirada de los árboles plantados en dicha finca por no guardar las distancias legalmente exigidas, pedimentos éstos que fueron rechazados en la sentencia de instancia.
Pone de relieve la parte recurrente que la Sra. Juez que dictó la sentencia no fue quien practicó la prueba de reconocimiento judicial, lo que le habría impedido una adecuada valoración de la prueba, mas frente a ello ha de indicarse que es bien conocida la doctrina jurisprudencial relativa a que el reconocimiento judicial practicado por un Juez, puede ser perfectamente valorado por otro a la hora de dictar sentencia siempre que en el acta, oportunamente levantada al efecto se hubiesen consignado de manera clara y expresiva los datos de hecho apreciados, sin que sea posible plantear la aplicación al caso por otra parte de lo preceptuado en el art. 194 de la vigente -L.E.C. que obliga a fallar al órgano judicial que celebró la vista o juicio, toda vez que la presente litis se inició bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881.
Comenzando por la segunda de las cuestiones antes aludidas, esto es, la retirada de los árboles plantados por el demandado, ha de indicarse que no puede esta sala sino compartir los claros, contundentes y acertados razonamientos plasmados por la Sra. Juez "a quo" a los que basta con remitirnos, pues la prueba ha revelado claramente que se trata de un supuesto de plantación de un cierre vegetal para la delimitación de las fincas y por tanto con la consideración de seto vivo, de ahí la no aplicación del art. 591 del C.C.
Cabe citar en este sentido las sentencias de la A. provincial de Lugo de 16-6-98 que en su Fundamento Jurídico 30 señala "acierta la sentencia de instancia, además de lo ya dicho, cuando conjuga lo dispuesto en el citado art. 591 del C.C., que cifra en 50 centímetros la distancia que ha de respetar la plantación de arbustos y árboles bajos respecto del predio vecino; y lo señalado en el art. 388 del mismo Cuerpo legal en cuanto que establece que la delimitación de una finca rústica se podrá realizar, entre otros medios, a través de la plantación de setos.
Como en el presente supuesto, según así se indica en el extremo IV del informe pericial judicial realizado a instancias de la actora, el perito indica que no se observan árboles por el exterior del cierre de la finca "C" en su viento este y si el cierre de seto antes mencionado el cual se encuentra a menos de 50 centímetros del citado cierre. Tal referencia lo es a la contestación al extremo III en el que el perito puntualiza que observa que al exterior del cierre de alambre y columnas "existe un seto de mirtos y alibrustres".
Por tanto, y en conclusión, de la prueba pericial hemos de extraer la conclusión de que no hay plantados, o al menos no se ha acreditado su existencia, de árboles, arbustos ni árboles bajos -que es lo prescrito en el art. 591; y sí sólo la de un seto -que es lo indicado por el art. 388-".
Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 18-4-98 resuelve un supuesto similar afirmando "La hilera de 53 árboles plantados, si bien es cierto pueden llegar a alcanzar una altura considerable, no es menos cierto que el destino que pretende darse, a los mismos, es la de formación de un seto vivo. Seto que serviría de separación entre los jardines colindantes y que haría los efectos del muro. Si se tiene en cuenta que existen altas posibilidades de que se controle este crecimiento, y si es costumbre, la utilización de estas plantaciones para la formación de dichos setos, habrá...
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