SAP Vizcaya 129/2004, 4 de Marzo de 2004
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2004:430 |
| Número de Recurso | 61/2003 |
| Número de Resolución | 129/2004 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 129/04
ILMAS. SRAS.
Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZDña. LEONOR CUENCA GARCIA
Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En Bilbao a cuatro de Marzo de dos mil cuatro.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 80/02, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante Diana , representada por la Procuradora Sra. Gorroño Mentxaka y dirigida por el Letrado Sr. Delgado Argintxona y como demandada DIRECCION000 DE BERMEO, representada por el Procurador Sr. Luengo Arrizabalaga y dirigida por el Letrado Sr. Abascal Aguirre, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña LEONOR CUENCA GARCIA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 14 de Noviembre de 2002 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente
"FALLO: DESESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Diana , absolviendo a la DIRECCION000 de Bermeo de las peticiones formuladas de adverso.
Se imponen las costas a la demandante."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Diana , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, durante la que impunó la sentencia de instancia la representación de la DIRECCION000 de Bermeo.
Seguido este recurso por sus trámites, se señaló el día 3 de Marzo de 2.004 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Contra la resolución de instancia convergen diversas pretensiones revocatorias, a saber:
a.- el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, tras considerar adecuada la sentencia de instancia cuando desestima la falta de legitimación activa y la incompetencia de la Jurisdicción civil a favor de lo contencioso-administrativa alegadas por la parte demandada, pretende su revocación y que en su lugar se dicte otra por la que se declare la nulidad del Acuerdo de la Junta de propietarios de fecha 13 de Diciembre de 1999, al entender que la acción no se encuentra caducada por estar ante un acuerdo radicalmente nulo no por contravención de las normas de la L.P.H., sino otras normas imperativas cuales son la ejecución de las obras de instalación de gas de modo diverso al legalizado conforme a la licencia de obras concedida, estando ante obras ilegalizables.
Declarada la nulidad del acuerdo la Comunidad debe ser condenada a la restitución de la legalidad urbanística, debiendo ejecutar la acometida de gas como corresponda a la licencia concedida y al ordenamiento municipal aplicable, y soportando las costas de la instancia, debiendo valorarse a tal efecto la circunstancia de la existencia de copropietarios disidentes.
b.- la impugnación a la sentencia de instancia, planteada por la parte demandada, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se declare, en todo caso, la falta de legitimación activa de la demandante para impugnar el acuerdo de la Junta de propietarios, dado que la misma no ostenta dicha cualidad, bien entendido que si se admitiera su legitimación debería mantenerse la desestimación de la demanda ya por caducidad de la acción ya por ser acorde a derecho el acuerdo adoptado por la Junta al margen de la incidencia que las obras así aprobadas tengan desde elpunto de vista de la legalidad administrativa, pues ello es competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, es obvio ha de analizarse con carácter previo el motivo de la impugnación de la sentencia alegado por la parte demandada, ya que si el mismo procediera decaería la necesidad de estudio de los motivos de discrepancia con aquélla que alega la parte apelante.
Posibilidad de análisis que no solo viene determinada por su apreciación de oficio, sino también por la circunstancia de que la parte apelada ha impugnado la sentencia, pese a que tal cuestión fue desestimada en el trámite de audiencia previa, pues aunque ello fue así como alega la parte apelante al contestar a la impugnación, el hecho no solo de que no nos encontramos ante un supuesto de falta de legitimación activa ad processum ( falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases: art. 416 nº 1,1ª LECn ) sino de legitimación ad causam a resolver en sentencia, como más adelante se razonará, lo que de alguna manera el Juzgador a quo reconoció en el trámite de audiencia al rechazar tal excepción si bien inicialmente " ... con independencia de lo que se acuerde en el fallo de la sentencia " ( f. 111 y ss), ello no impedirá que la parte que la ha visto desestimada formule recurso de apelación contra la sentencia o la impugne, reproduciendo la excepción que no es un supuesto de infracción de normas procesales del art 459 LECn .
Si ello es así, a tal efecto y como de modo reiterado ha declarado esta Sala en sus resoluciones tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( T.S 1ª S. de 24 de Mayo de 1995, 27 de Marzo de 1989, 29 de Enero de 1996, entre otras),...
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