SAP Pontevedra 14/2005, 25 de Enero de 2005
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2005:915 |
| Número de Recurso | 228/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 14/2005 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚM. 14
En PONTEVEDRA, a veinticinco de enero de dos mil cinco .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 420/2003, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo 228/2004, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Tomás representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. MANUEL CASTRO- RIAL ABAD, y como apelado-demandado: D. Alonso representado por el procurador D. Mª TERESA VÁZQUEZ ÁLVAREZ, , y asistido por el Letrado D. VICTOR M RODRIGUEZ GALLEGO, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, con fecha 29 de junio de 2004, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente copiado decía:
"Que debo desestimar la demanda presentada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de D. Tomás , contra Don Alonso , representado por la Procuradora Doña María Teresa Vázquez Álvarez, con imposición de las costas procesales al demandante."
Contra dicha sentencia, por D. Tomás , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de enero para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El demandante ejercita acción negatoria de servidumbres de paso y de acueducto; el demandado opuso, de un lado, la excepción de prescripción extintiva y, de otro, la adquisición por prescripción inmemorial y, en su defecto, la adquisición en virtud de título (la subsidiariedad debiera plantearse a la inversa) y en cuanto a la de acueducto, la adquisición por prescripción por el uso durante más de 20 años, o por título, en otro caso.
La sentencia de instancia rechaza, respecto de la servidumbre de paso, la prescripción extintiva, la inmemorial y la prescripción adquisitiva por 20 años y acoge la alegación de título adquisitivo, en la forma que luego veremos, para las dos servidumbres, de paso y acueducto, y admite también la posibilidad de su adquisición por usucapión en cuanto a la de acueducto, desestimando así la demanda. Como quiera que el demandado consiente en la denegación de la prescripción -tanto la extintiva, como las adquisitivas por posesión inmemorial y la de 20 años- el debate de esta segunda instancia queda reducido a la cuestión del título adquisitivo sobre el que la sentencia razona y que le sirve para entender que estamos ante una servidumbre cuyo ejercicio se basa en la existencia cierta de un título que le dio vida. Conviene advertir que, aunque el demandado muestra su disconformidad con el rechazo de la adquisición por prescripción inmemorial de la servidumbre de paso, los razonamientos que se hacen en el escrito de oposición al recurso carecen de virtualidad, pues no impugnada la sentencia para que se hiciera valer tal titulo adquisitivo, no cabe entrar en su discusión. Por otro lado, afirmada la adquisición por título nacido de un acuerdo de voluntades, siquiera sea éste tácito, no tiene sentido acudir a la demostración de la prescripción inmemorial, pues su valor sería el de forma subsidiaria de adquisición en defecto de título; pero afirmado éste, huelga la prescripción.
Lo que la parte demandada alega, y la sentencia del tribunal a quo proclama, es la anterior adquisición de la servidumbre por título. Como es obvio, entendemos por tal el negocio jurídico bilateral creador del gravamen. La jurisprudencia del TS ha entendido por título todo acto jurídico o acuerdo de voluntades de los titulares de ambos predios dominante y sirviente ya sea oneroso, gratuito, inter vivos o de última voluntad, y no en el sentido material de título-documento o de que el título de constitución deba quedar plasmado documentalmente; por consiguiente, no es exigible la escritura pública como forma "ad solemnitatem"(como parece pretender el recurrente en los alegatos de su escrito de apelación) aunque sí se cuida de exigir que en el contrato en que se establezca la servidumbre ha de constar de forma clara la voluntad de los otorgantes, pues toda duda que se suscitase en tal sentido habría de inclinar al intérprete a favor de la libertad de los fundos (Vid. entre otras las SSTS 2-6-1969, 26-6-1981, 21-10-1987, 30-9-1970 ).
La falta de título, por otro lado, solo puede ser suplida
por reconocimiento del dueño del predio sirviente en documento o por sentencia firme consecuencia de litigio en el que se pruebe, precisamente, que hubo título para la constitución, entendido como acto creador de la servidumbre, no como documento ( STS 26-6-1981 ).
Conviene subrayar, como cuestión de principio, que, en relación con el título constitutivo, hay que partir de la idea básica del principio de libertad de forma. Basta la constatación del acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente para que pueda afirmarse la existencia de título. En este sentido, no hay inconveniente a la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente. Desde luego la jurisprudencia del TS lo ha venido admitiendo. Así lo hizo en supuesto de pacto verbal entre los condueños al cesar el estado de indivisión en relación con el mantenimiento común de la servidumbre de saca de agua y abrevadero ( STS 11-5-1962 ; también en otros casos vid. SSTS 26-6-1981, 19-10-1984 ).La cuestión tiene especial trascendencia en un país, como el nuestro, donde no es infrecuente la no documentación de determinados actos o negocios, lo que, en ocasiones, dificulta extraordinariamente la prueba sobre la realidad de actos o contratos ciertamente celebrados en su momento, pero de los que no ha quedado huella documental o ésta ha desaparecido; en tales casos, como apunta la doctrina, nada impide que esa ausencia no pueda ser suplida por otros medios de prueba para acreditar el hecho cierto de la preexistencia de un acuerdo de voluntades dirigido a la constitución de la servidumbre.
Pero el interés se centra ahora en los casos en que el título tiene su origen en un acuerdo tácito puesto de manifiesto a través de la existencia de actos concluyentes. De lo que se trata es de decidir si la prolongada conducta pasiva del titular del predio sirviente que no reacciona con actos de oposición, impedimento o prohibición frente a la conducta activa del titular del predio dominante que realiza actos propios y afirmativos del derecho de servidumbre, de modo que, a lo largo del tiempo se consolida un estado de cosas propio de una relación de servidumbre entre predios, si ello, decimos, ha de estimarse como mero acto de tolerancia el dueño del predio sirviente, o, por el contrario, puede estimarse que ese estado de cosas es el exponente de la existencia de unos "facta concludentia" que no hacen sino evidenciar la preexistencia de un título constitutivo.
Hay en la jurisprudencia del TS y pronunciamientos de las Audiencias Provinciales una primera orientación de signo restrictivo; así la STS de 8-10-1988 o más recientemente la de 21-12-2001 que señala advierte que: "con argumentos que recoge la sentencia de primera instancia, debe reiterarse que en lo referente a la posible adquisición de la servidumbre por negocio jurídico o título ( artículo 537 en relación con el artículo 504 del Código civil ) la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1985 y 27 de febrero de 1993 , entre otras) tiene declarado, cuando se trata de la creación "intervivos" del derecho real, la necesidad de un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, operando, en caso de duda, la presunción de libertad del fundo ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ), de tal suerte que, por muy amplia que haya podido ser en el supuesto de autos el grado de tolerancia mostrado en torno a los huecos abiertos por los precedentes titulares del que hoy se pretende fundo sirviente, no es posible atribuir a dicha actitud el valor de voluntad precisa y tajante exigida doctrinalmente para dar lugar al nacimiento del derecho real, sin que pueda considerarse acreditado el supuesto convenio verbal invocado de contrario".
En ese mismo sentido restrictivo se pronuncian algunas decisiones de Audiencias Provinciales; así las de 23-1-1999 de la AP de Burgos, en relación con una servidumbre de luces y vistas, la SAP de Málaga de 13-11-2000 .
No obstante estas manifestaciones de la tesis restrictiva, no faltan resoluciones de signo contrario, que interpretan un determinado estado de cosas como condigno reflejo material de una voluntad concordada. Así el propio TS en sentencia de 24-3-1993 decía: "El segundo motivo acusa "infracción por interpretación errónea de los arts. 537 y 538 CC , en relación con los arts. 532 y 533, y art. 540, todos del mismo cuerpo legal ". Parten aquí los recurrentes de presupuestos acordes con lo sostenido por la Sala de instancia, como son el distinto tratamiento que ha de darse a las trece ventanas existentes en la pared del edificio de los demandados y al balcón, voladizo o terraza que también hay en el mismo, y, reconocido que en ambos casos nos hallaríamos ante servidumbres continuas y aparentes, en el primero (ventanas) se considera negativa y en el segundo (voladizo), positiva, lo cual ha de ser tenido presente a los efectos de lo dispuesto en el art. 538 sobre prescripción adquisitiva de las servidumbres. Sobre esta base, en principio...
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