SAP Pontevedra 626/2006, 23 de Noviembre de 2006
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2006:2781 |
| Número de Recurso | 704/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 626/2006 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.626
En Pontevedra a veintitrés de noviembre de dos mil seis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 607/05, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 704/06, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Rosendo , representado por el procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ GRAÑA, y como parte apelado-demandante: FRIGORÍFICOS FANDIÑO SA, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ALBERTO PENELAS ÁLVAREZ, sobre responsabilidad administrador social, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil 1 de Pontevedra, con fecha 14 junio 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador sra. Sanjuan en nombre y representación de la mercantil FRIGORÍFICOS FANDIÑO SA contra D. Rosendo , y, con declaración de su responsabilidad por las retribuciones percibidas, condeno al expresado demandado a que pague a la sociedad FANDICOSTA SA la suma de 376532,50 euros, más los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda y hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC, con imposición de costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rosendo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de noviembre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Rosendo se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 607-05 por el Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad que le condenó como administrador responsable en el ejercicio de la acción social de responsabilidad, a la devolución de casi un millón de euros que había percibido en concepto de retribución por el desempeño de su función cuando no estaba previsto en los Estatutos de la mercantil Fandicosta S.A.
Fundamenta esta pretensión revocatoria en diversas circunstancias que evidencian el error de la Juzgadora a quo:
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Defecto legal en el modo de proponer la demanda toda vez que en el suplico de la misma se peticiona la condena al abono de las cantidades percibidas que determine la pericial contable, esto es, se está pidiendo que la decisión judicial se subordine a lo que determine un perito. La parte actora pudo haber examinado las cuentas de la sociedad y conocer cuáles eran estas cantidades, incluso como diligencia preliminar del Art. 256 de la LEC . Por otra parte las cuentas de Fandicosta figuraban en el Registro Mercantil.
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Subrepticiamente se están impugnando los acuerdos de la sociedad para dotar al Consejero delegado de un sueldo, cuando es la propia sociedad la que ha tomado esta decisión.
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La acción debe dirigirse contra el Consejo de administración que gobierno la sociedad hasta el 15
de diciembre de 2004.
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Caducidad de la acción de conformidad con el Art. 116 de la LSA
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Falta de acción
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Todos los socios han votado a favor de la retribución y no se puede venir en contra de los propios actos
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Exceso en la cuantificación de la retribución
La apelada Frigoríficos Fandiño S.A., accionista en Fandicosta S.A. se opone al recurso aduciendo que no convalidad el acto nulo la circunstancia de que haya sido adoptado o ratificado por la Junta General y es lo cierto que la retribución del administrador no venía prevista en los Estatutos.
Defecto legal en el modo de proponer la demanda, indeterminación de la cuantía, que será determinada por un perito.-No ofrece duda alguna a los litigantes que la acción ejercitada en el caso que nos ocupa es la Acción social de responsabilidad. Dicha acción de responsabilidad prevista en el Art. 134 de la LSA persigue la reintegración del patrimonio social lesionado como consecuencia del incumplimiento por los administradores de sus obligaciones, una conducta culposa y/o contraria a la Ley o a los estatutos. Es decir, que el beneficiario económico de la acción, es la propia sociedad y el patrimonio común de todos los socios; alcontrario que en el caso del ejercicio de la acción individual que pretende la reparación del perjuicio
directamente causado por los administradores en el patrimonio de los socios o de los acreedores.
El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige para la viabilidad de la misma que se prueba:
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que se produzca un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente;
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que ese daño proceda de un acto de los administradores;
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que el acto originador sea antijurídico -por contrario a la Ley y/o Estatutos o no producido con la
diligencia debida;
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que haya un nexo causal entre el daño a la sociedad, y el acto origen del mismo.
En cuanto al daño evaluable el problema que se plantea es el mismo que en cualquier otro caso, la clásica dificultad de todo nuestro Ordenamiento jurídico de probar y valorar el perjuicio, con el problema añadido que la probanza ha de estar referida al patrimonio de la sociedad. En nuestro caso, atendida la demanda, de la depreciación del patrimonio social por el pago de una retribución al administrador demandado en el período desde 2001 a 2004 sin que estuviera prevista la misma en los Estatutos sociales.
La Ley habla de que el daño ha de provenir de un acto de los administradores, tanto por acción como por omisión, es decir, el incumplimiento de las obligaciones materiales o formales previstas en la ley, cualquiera que esta sea, o en los Estatutos -deber de secreto, de lealtad...que incidan en una competencia desleal, a nombre propio o vinculados a otras empresas-, así como la omisión de la diligencia debida que produzcan un daño en el patrimonio social, interviniendo como tales administradores en el ejercicio de funciones orgánicas.
La calificación del acto como antijurídico deriva precisamente de la relación del art.134 con el art.133 que define la responsabilidad de los administradores por actos contrarios a la Ley , a los Estatutos o sin la debida diligencia con que deben desempeñar su cargo conforme al art.127 de la Ley de Sociedades Anónimas . El acto del administrador en este sentido podrá incurrir en una negligencia profesional y específica, y no la general de un buen padre de familia a la que alude el Código Civil, es la culpa de un "ordenado empresario". No ofrece duda que la carga de la prueba, en el caso de ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores de las sociedades mercantiles, corresponde al actor, siendo manifestación de lo expuesto una reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que viene exigiendo, en tales casos, al demandante, además de la prueba del daño, tanto la de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño (SSTS 30 de marzo de 2001, 20 de julio de 2001, 19 de noviembre de 2001, 25 de abril de 2002, 12 de diciembre de 2002, 24 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2005 entre otras), sin que en este ámbito resulte aplicable la inversión de la carga de la prueba en contra del administrador demandado (SSTS 20 de julio de 2001, 25 de febrero de 2002, y 20 de junio de 2005) y sin que tampoco el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad (SSTS 2 de julio de 1998, 20 de julio de 2001 y 6 de marzo de 2003 ).
Esta responsabilidad será exigible por acción u omisión contraria a la ley o a los estatutos, o negligente, por la falta de diligencia debida que, según el artículo 127 de la LSA , es la de un ordenado empresario y de un representante leal, y siempre además que resulte daño a la sociedad, y nexo entre dicha acción u omisión y el daño. Siendo obvio que dicho deber de responder sólo tiene lugar cuando el Administrador actúa en su carácter de tal, esto es, como órgano social, y no si lo hace como mero socio o particular (STS de 5 de diciembre de 1991 y 11 de marzo de 2005 ).
Por último, conviene también precisar que no es misión del Tribunal la de valorar la oportunidad o el acierto de decisiones empresariales en función de un resultado desfavorable posteriormente constatado, sino determinar si el acto o conducta del administrador objeto de reproche en la demanda ha traspasado el margen de discrecionalidad de que aquél dispone infringiendo el deber de administrar la sociedad con diligencia.
Llegados a este punto habrá de entrarse en el primer motivo de recurso. El suplico de la demanda formulada por la parte actora es del siguiente tenor:
"teniendo por promovida en nombra de mi representada demanda de acción social de responsabilidad contra D. Rosendo y, seguido el juicio por sus trámite, se sirva dictar sentencia comprensiva de lossiguientes pronunciamientos:
1) Declarar la responsabilidad del demandado por todas las retribuciones percibidas por el mismo (directamente o a través de Tebra S.A.) como consejero delegado y administrador de la sociedad FANDICOSTA, S.A. que resulten de la prueba pericial contable que se propone a medio de otrosí, o alternativamente de las pruebas que se practiquen en...
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SAP Pontevedra 168/2013, 5 de Abril de 2013
...o se dejen para un proceso ulterior, tal liquidación y cuantificación. El motivo debe ser desestimado. Ya señalamos en nuestra SAP Pontevedra 23 noviembre 2006, con cita de la de 17 noviembre 2005 Esta misma sección ya en sentencia de 17 noviembre 2005, señalaba que ".............., cual ex......