SAP Madrid 589/2008, 30 de Diciembre de 2008
| Ponente | FRANCISCO CUCALA CAMPILLO |
| ECLI | ES:APM:2008:19192 |
| Número de Recurso | 74/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 589/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 589/08
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TERCERA
Presidente
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Magistrados
D. MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
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En Madrid, a 30 de diciembre de 2008.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid la presente causa seguida por los trámites del procedimiento abreviado como Rollo de Sala nº 74/2008, dimanante del Procedimiento abreviado nº 5294/2005 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, contra D. Gabriel
, natural de Ecuador, con NIE NUM000 , hijo de Carlos Pablo y Josefina, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Ascensión Peláez Diez y defendido por el Abogado D. Enrique Sanz Rosado, con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que por Ley le corresponde, habiendo teniendo lugar el juicio los días 4 y 18 de diciembre de 2008 , y siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 390.2 y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1.3 y 74 del CP, del que responde en concepto de autor el procesado D. Gabriel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera la pena de cuatro años, 6 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses y 16 días, con una cuotadiaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de las costas. Y en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la entidad la Caixa SA en 1.650 euros por haber sido reintegrado a Serievisión SL los 1.650 euros.
La Defensa del procesado en sus calificaciones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado
II. HECHOS PROBADOS
El acusado, Gabriel , mayor de dad y sin antecedentes penales, trabajaba como empleado del Gimnasio Body Factory de la calle Valle de en medio de esta capital en junio de 2005. De dicho Gimnasio son propietarios Luis Carlos , que actúa como gerente y su hermano Jesús Manuel , que lleva la gestión diaria del negocio. El día 13 de junio de 2005, Luis Carlos , había ido a ver, como otras veces, la marcha del Gimnasio dejando su cartera abierta en el despacho con una chequera de la cuenta bancaria número 2100-1899-31-0200081905, que su empresa Serievisión SL tiene en la Caixa. El acusado, Gabriel , acudió al despacho a realizar unas fotocopias y aprovechando que Luis Carlos había dejado abierta la cartera con la chequera en la misma cogió, sin autorización de Luis Carlos , tres cheques en blanco de la citada chequera, en concreto los nº 0.928.218-0 4201-1, 0.928.219-0 4201-1 y 0.928.220-0 4201-1, todos ellos de la serie 390. El acusado rellenó los citados cheques estableciéndolos al portador por valor de 550 euros cada uno. Los cheques fueron presentados al cobro el día 17 de junio en las sucursales que la citada entidad bancaria tiene en la calle Alberto Alcocer nº 19, Plaza de las Salesas nº 11 y la calle Serrano nº 216, y fueron cobrados por persona no identificada ocasionando un perjuicio económico a la empresa Serievisión SL de 1.650 euros, la cual finalmente ha sido indemnizada por la Caixa.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390.2 del Código Penal .
En efecto, el artículo 390.2 afirma que: "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 2. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".
Y el artículo 392 dice: "El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.".
De los anteriores artículos la jurisprudencia ha extraído los elementos exigidos para la falsedad documental:
En primer lugar, el elemento objetivo o material de mutación de la verdad por alguna de las modalidades recogidas en el artículo 390 del CP .
En segundo lugar, que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos esenciales del documento teniendo entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, quedando excluidos los mudamientos inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos.
En tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario que consiste en la conciencia y voluntad de alterar la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos, (STS 3/3/03 ).
Comenzando por el sujeto activo del delito, en el presente caso, el acusado tiene la condición de particular pues se trata de un empleado que aprovechando un descuido sustrae tres cheques del talonario de una empresa de uno de sus jefes y rellena los mismos de su puño y letra.
Además, y en cuanto al objeto, para definir si se trata de un documento público o privado hay que atender a quien lo autoriza y a la forma del documento. Y la LEC (artículo 324 LECiv ) y la doctrina legal definen los documentos privados por exclusión (STS de 22 de diciembre de 1998 "aquellos que no constituyen documentos públicos, oficiales, de identidad y de comercio o mercantiles").Y en este caso, nos encontramos ante la falsificación de documentos mercantiles (tres cheques). En efecto, aunque la jurisprudencia ha variado desde utilizar un concepto amplio de documento mercantil entendido como aquel que sea expresión de una operación comercial, sirva para cancelar una obligación mercantil o tienda a acreditar derechos u obligaciones de tal naturaleza (STS 8/5/97, 10/3/99, 1/9/99 y 6/10/99 y 12 /1/04 ), hasta utilizar uno más restringido entendiendo como tal los documentos mercantiles merecedores de una especial protección porque su materialidad corporiza una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo cierto es que dentro de dicho concepto de documento mercantil incluye a los cheques. Y así la STS núm. 171/2006 de 16 febrero afirma al respecto:
"El cheque bancario es un documento que se inscribe en el ámbito de las relaciones contractuales establecidas entre una entidad bancaria que realiza actividades mercantiles, y financieras y de crédito, y las personas físicas o jurídicas vinculadas contractualmente con esa empresa, y que permite al librador retirar en su provecho, o en el de un tercero, todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder del librado en virtud de un contrato de cuenta corriente bancaria, de inequívoca naturaleza mercantil".
Por lo tanto, nos encontramos ante un documento netamente mercantil.
Por otra parte y cuanto a la acción, ha quedado probada la mutación de la verdad sobre elementos esenciales suficientes en modalidad del 390 del CP en relación con el 392, con conciencia y voluntad que ataca la confianza de la sociedad sobre tres cheques como señalamos a continuación.
El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."
Y en el presente caso, y aunque en este tipo de delitos no suele existir testigos directos de su comisión y por ende hay una dificultad probatoria, no es menos cierto que la Sala considera que existe prueba de cargo bastante para romper el principio constitucional de la presunción de inocencia del acusado ya que se han podido valorar, con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad el acervo probatorio desplegado.
En efecto, en este caso y en el juicio oral se ha practicado prueba directa e indirecta que acreditan los hechos probados.
Y así y en primer lugar, la falsedad de los cheques y su autoría queda acreditada por la emisión de los informes periciales que han sido ratificados por en el acto del juicio oral y que constituye prueba directa.
Tres son los informes que se han emitido en la causa y que se han ratificado en el juicio oral. Y de forma previa y antes de entrar en el contenido de los mismos se debe indicar que dichos informes no han sido impugnados por el acusado, habiéndose accedido por la Sala incluso a la suspensión del juicio oral por la incomparecencia inicial de uno de los peritos que realizaron el mismo y no habiendo alegado ningún tipo de motivo de incorrección en...
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SAP Burgos 200/2009, 27 de Julio de 2009
...la misma línea, y por señalar las dos más recientes muestras de nuestra jurisprudencia menor, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, de fecha 30 de Diciembre de 2.008 , al decirnos que "los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa (248, 25......