SAP Málaga 275/1999, 9 de Septiembre de 1999
| Ponente | JOSE GODINO IZQUIERDO |
| Número de Recurso | 93/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 275/1999 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº. 275
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Presidente.-D. MANUEL TORRES VELA.
Magistrados.-D. JOSE GODINO IZQUIERDO.
D. ENRIQUE PERALTA PRIETO.
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En la ciudad de Málaga, a nueve de septiembre de 1999
Vistos en grado de apelación, por la Sala Primera de esta Audiencia, los presentes autos de juicio de procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 8 de Málaga, seguidos con el nº. 378/98, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante Pablo , con la asistencia de letrado Sr. Borrego García..
Fue Ponente, el Magistrado Iltmo. D. JOSE GODINO IZQUIERDO.
Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia con fecha 17 de diciembre de
1.998 cuyo antecedente de hechos probados es del tenor literal siguiente: Pablo durante 1.997, en terreno de su propiedad de 2.500 m, situada en el término municipal de Cártama, Polígono NUM000 , parcelaNUM001 promovió y construyó por si mismo una vivienda de 65,25 m sin pedir licencia municipal, sabedor que no le iba a ser concedida, no concluida al acatar la orden de paralización dictada por la Alcaldía. El terreno está calificado de suelo no urbanizable común, gravado I, en la Norma Subsidiaria de Planeamiento aprobados definitivamente el día 220-2- 96, sin que pueda edificarse en parcelas inferiores a 5.000 m. ; y al que le correspondió el siguiente fallo: Condeno a Pablo , circunstanciado en el encabezamiento, a las penas de OCHO MESES E PRISION, multa de DOCE MESES con cuotas diarias de 65º Pts. (234.000 pts.), a abonar según concretemos en ejecución y con 180 días de arresto sustitutorio en caso de insolvencia, inhabilitación para promover y construir edificios durante OCHO MESES, demolición a su cargo de la obra y pagar las costas del juicio, como autor de delito contra la ordenación del territorio sin la concurrencia der circunstancias modificativas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la libre absolución de su patrocinado. De dicho escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que no se presentaron escritos de impugnación y, finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia que se ha dilatado al estar destinado el ponente en la Sección Tercera, sin relevación de funciones, y de otro lado, dada la complejidad del asunto estudiado como se verá a continuación.
El acusado hoy recurrente fue condenado como autor de un delito contra la ordenación del territorio, tipificado en el art. 319-2º del vigente Código Penal , por haber construido personalmente una vivienda en una zona de terreno calificada como no urbanizable y sin haber obtenido la preceptiva licencia municipal, e impugna ala sentencia por entender que el mencionado precepto legal no le es de aplicación ya que castiga, según su opinión, solo a los profesionales de la construcción, como son los "promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción o autorizable en el suelo no urbanizable", relación de sujetos activos en la que o se le puede encuadrar a él, que es camarero de profesión.
Así las cosas, se trata de determinara si en el apartado segundo del referido tipo penal, sólo pueden encuadrarse como sujetos activos del delito los profesionales relacionados con la construcción que se citan, o por el contrario, cualquier particular que de facto construya en esas condiciones, es decir, realice una construcción no autorizable en suelo no urbanizable.
Pues bien, la cuestión no es pacífica ni fácil de resolver, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas y dado el escaso tiempo transcurrido aún desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal , no hay una línea común que pueda unificar criterios.
En efecto, son vacíos los criterios que abonan la exculpación y consiguiente absolución del acusado, en casos como el ahora examinado, a saber:
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El tipo penal examinado no tenía antecedentes en el Código Penal de 1.973 entendiendo algunos autores como Gimbernat que el precepto nace o corrobora por la necesidad de reforzar la disciplina urbanística por el "fracaso" o insuficiencia de las sanciones administrativas para controlar el desorden" urbanístico. Si bien, como señala Vicente hay que resaltar que sin desconocer que una política legislativa rigurosa en materia de disciplina urbanística o puede prescindir de las sanciones penales paa las infracciones más graves, ha de estimarse que el recurso a la tutela penal se justifica más por la relevancia del bien jurídico protegido, esto es, la utilización...
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