SAP Málaga 196/1999, 13 de Marzo de 1999
| Ponente | FELIX LOPEZ CRUZ |
| Número de Recurso | 1266/1997 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 196/1999 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SENTENCIA NÚM. 196/99
ILTMOS. SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
MAGISTRADOS
D. WENCESLAO DIEZ ARGAL
D. FELIX LOPEZ CRUZ
En la ciudad de Málaga, a 13 de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos en grado de apelación por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Interdictó de Retener y Recobrar la posesión n° 219/97 procedentes del Jugado de Primera Instancia número 13 de Málaga seguidos a instancia de Doña Edurne , representada por el Procurador Don Javier Duarte Dieguez y defendida por el Letrado Don Alberto Llamas Saavedra, contra Don Joaquín , representado por la Procuradora Doña Elena Aurioles Rodríguez y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Dago Torres, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de Noviembre de 1997 , en el Juicio de Interdictó de Retener y Recobrar la Posesión del que este Rollo dimana, que desestimando la demanda, absolvia al demandado D. Joaquín sin expresa imposición de las costas:
Contra la citada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el Procurador de la demandante, el cual fue admitido a trámite, y emplazadas las partes para que comparecieran ante esta Audiencia, personadas y entregados los autos a las mismas para instrucción durante diez días, se celebró la vista del recurso el día 9 de los corrientes, en la cual el Letrado de la parte apelante informó en apoyo de sus pretensiones y solicitó la revocación de la sentencia y el Letrado del apelado solicitó su confirmación.TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. FELIX LOPEZ CRUZ.
La sentencia recurrida desestima la demanda porque considera que las acciones de retener y recobrar la posesión no pueden ejercitarse de forma acumulada y principal aunque sí de forma alternativa o subsidiaria y en éste caso se ejercen de forma acumulada las dos acciones, con lo que evidentemente se infringe el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El Letrado de la parte apelante solicita que se revoque la sentencia y se estime la demanda por los motivos siguientes: 1 °) La sentencia no es congruente con la demanda y demás pretensiones deducidas en el juicio según dispone el articulo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues estima de oficio una excepción que no ha sido alegada. 2°) No indica por qué considera infringido el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento civil . 3°) Los artículos 153 y 154 de la misma Ley permiten la acumulación de acciones siempre que no se excluyan mutuamente de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra, supuesto que no se da en este caso porque el demandado ha establecido una servidumbre de vistas sobre la finca de la demandante y por ello se ejerce el interdictó de recobrar la posesión y para el futuro el de retener con el fin de evitar que el demandado realice actos que perturben su posesión. 4°) La sentencia infringe el artículo 24 de la Constitución y el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al privar a su defendida del derecho a una tutela judicial efectiva.
En la demanda se solicita que se dicte sentencia que dando lugar a los interdictos de retener y recobrar la posesión que se interponen, se condene al demandado a reponer inmediatamente a la actora en la posesión de lo que se le ha despojado, haciendo desaparecer el signo aparente de...
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