SAP Madrid 583/2002, 27 de Noviembre de 2002
| Ponente | RAFAEL ALCACER GUIRAO |
| ECLI | ES:APM:2002:13904 |
| Número de Recurso | 310/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 583/2002 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
SENTENCIA N° 583/2002
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. RAFAEL ALCÁCER GUIRAO
En Madrid, a 27 de noviembre de 2002
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña Mª Jesús Fernández Salagre, en representación de Elvira contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 11 de Madrid, de fecha de 5 de abril de 2002 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. RAFAEL ALCÁCER GUIRAO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 11 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha de 5 de abril de 2002, siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a la acusada Elvira como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud previsto en el articulo 368 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión con la accesoria del inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días, imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dña Mª Jesús Fernández Salagre, en representación de Elvira , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
En fecha de 4 de septiembre de 2002, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de fecha de 10 de septiembre de 2002 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del 26 de noviembre de 2002, sin celebración de vista.
SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes
fundamenta el recurso el apelante en dos motivos. De una parte, se alega errónea valoración de la prueba, al no haber quedado acreditado que la acusada pasara la sustancia incautada a la otra persona reclusa en quien la misma se descubrió. En segundo lugar, y subsidiariamente, considera que la conducta debe ser considerada atípica, por no alcanzar el mínimo de lesividad penalmente relevante, dada la ínfima cantidad de la droga.
Considera esta Sala que, si bien existe prueba de cargo suficiente para poder concluir la autoría de los hechos en la persona de la acusada, debe atenderse al segundo motivo de recurso en primer lugar, debe afirmarse que los casos de transmisión de drogas ilicitas que la doctrina del Tribunal supremo ha venido excluyendo del ámbito del tipo de injusto de los arts. 368 y ss ha venido siendo, por lo general, más restringido que lo que alega el apelante, toda vez que por norma general se ha venido ciñendo a donaciones entre familiares por motivos altruistas como ejemplo, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 (RJA 2001/7636), donde se da exposición de los supuestos excluidos por la Sala 2ª de lo punible. Afirma, así que "en la doctrina de esta Sala se ha apreciado, en ocasiones, el carácter no delictivo de la entrega de droga por no producirse con ella el riesgo abstracto para la salud pública que es el bien jurídico protegido mediante el art. 368 del Código Penal (por todas SSTS 9 de febrero [RJ 1994/685], 27 de mayo [RJ 1994/4498], y 12 de septiembre de 1994 [RJ 1994/7204]). Pero esa exclusión de tipicidad delictiva que da lugar en definitiva a la no sanción penal del hecho precisa de la concurrencia de ciertas condiciones. Para que el consumo compartido entre adictos, pueda ser impune por la insignificancia penal de tal conducta y porque se trata en realidad de una modalidad de autoconsumo no punible es necesaria la concurrencia de ciertas prevenciones: a) que no haya difusión de droga entre el público, lo que acaece si el consumo se propicia en un recinto o círculo cerrado; b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación; y c) que el consumo se produzca a presencia de quien a la vez es consumidor y donante (SSTS de 17-6- 1994 [RJ 1994/5174] y 22-2 [RJ 1993/1488] y 25-3-1993 [RJ 1993/2551]) ". En este sentido, es indudablemente cierto que el supuesto sometido ahora a consideración no posee las características citadas, por cuanto, en especial, la transmisión se ha hecho a titulo oneroso. No obstante, considera...
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