SAP Vizcaya 567/2008, 15 de Septiembre de 2008
| Ponente | MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO |
| ECLI | ES:APBI:2008:2069 |
| Número de Recurso | 369/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 567/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 567/08
ILMOS. SRES.
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO
DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍAEn BILBAO, a quince de Septiembre de dos mil ocho.
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento INC.CONCURSAL 96 192/06, procedente del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (se opone e impugna) representada y dirigida por el Letrado del Estado. Como apelada GATOR, S.A. (se opone e impugna) representada por la Procuradora Sra. Loubet Luzárraga y dirigida por el Letrado Sr. Macua Goyenechea.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 22 de Septiembre de 2006 es de tenor literal siguiente:
"FALLO: 1.- ESTIMAR EN PARTE la solicitud de la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL frente a la administración concursal de la concursada GATOR S.A.
-
- MODIFICAR el importe del crédito contra la masa de la TGSS que se elevará a la cantidad de
29.931,48 euros, en la lista de acreedores de GATOR S.A.
-
- MODIFICAR el importe del crédito con privilegio general del art. 91.2 LC a la cantidad de de 3.640 ,53 euros, en la lista de acreedores de GATOR S.A.
-
- MODIFICAR el importe del crédito con privilegio general del art. 91.4 LC a la cantidad de 12.066 ,49 euros, en la lista de acreedores de GATOR S.A.
-
- MODIFICAR el importe del crédito ordinario del art. 89.3 la cantidad de 4.524 ,43 euros, en la lista de acreedores de GATOR S.A.
-
- MODIFICAR el importe delcrédito subordinado a la cantidadde7.542,06 euros, en la lista de acreedores de GATOR S.A.
-
- CONDENAR A CADA PARTE a satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 369/07 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.
El primer motivo de apelación que formula la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la sentencia de instancia es el relativo a la clasificación de los créditos derivados de los recargos de las cuotas de la Seguridad Social, que la sentencia recurrida califica como de subordinados, mientras que la apelante estima que tales créditos deben ostentar el carácter que les corresponda, pero nunca el de subordinados del art. 92 de la Ley Concursal .
Esta cuestión jurídica ya está resuelta en nuestras Sentencias de 12 y 18 de marzo y 7 y 15 de mayo y 2 y 4 de junio de 2.008 , que dicen:"Podemos considerar que, al presente, el tema es ya pacífico; si inicialmente la doctrina entendió que los créditos por intereses y recargos por demora tanto de la Seguridad Social como de otras instituciones públicas, merecía la consideración de créditos subordinados arrastrando con ello la nota de su práctica imposibilidad de cobro (en tal sentido, Rojo, Beltrán y Guilarte, entre otros) en el mismo sentido se han pronunciado mayoritariamente las Audiencias Provinciales y los Juzgados de lo Mercantil; así podemos citar las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, 19 de enero de 2.006, 20 de abril de 2.006 y 17 de mayo de 2.007; de Soria de 12 de mayo de 2.006; La Coruña 20 de junio de 2.007; La Rioja, 24 de abril de 2.007; Cantabria de 20 de septiembre de 2.006 y Madrid de 26 de enero de 2.006 , todas las cuales coinciden en calificar como subordinados los créditos por recargos e intereses como los que nos ocupan; en tal sentido y haciendo nuestros los argumentos reseñados tanto por la doctrina como por las Audiencias Provinciales, el recurso de la Seguridad Social debe ser desestimado.
En segundo término se cuestiona por la TGSS la forma de computarse el privilegio general del art. 91.4 de la Ley Concursal , con respecto a los créditos de la Seguridad Social, al considerar esta apelante que el cincuenta por ciento al que se limita el privilegio se ha de computar en relación con el total del crédito que ostenta dicho organismo, no estimando correcta la apreciación del Magistrado de lo Mercantil que para la aplicación de ese tanto por ciento descuenta los otros créditos privilegiados del art. 91.2 .
Por su parte la demandada, la sociedad Gator SA, en concurso voluntario, y al mantener la posición hecha valer en la contestación a la demanda, impugna también dicho pronunciamiento, discrepando del cálculo del privilegio que se realiza en la sentencia, estimando que para el cálculo del privilegio del art. 91.4 se deben de descontar no sólo los otros créditos privilegiados del art.91.2 , sino también los créditos subordinados del art. 92.4 LECO .
En esta materia, este Tribunal, ha adoptado ya una posición que se refleja en las anteriores Sentencias citadas de 18 marzo y 7 y 15 de mayo y 2 y 4 de junio de 2.008 , ya que esta cuestión también es pacífica en la doctrina jurisprudencia dictada por las distintas Audiencias Provinciales, ya citadas anteriormente, la de Barcelona, 19 de enero de 2.006, 20 de abril de 2.006 y 17 de mayo de 2.007; de Soria de 12 de mayo de 2.006; La Coruña 20 de junio de 2.007; La Rioja de 24 de abril de 2.007; Cantabria de 20 de septiembre de 2.006 y Madrid de 26 de enero de 2.006, en el sentido de que para el cálculo del privilegio general del art. 91.4 de la Ley Concursal hay que entender excluídos de la base del cómputo no sólo los importes afectados por un privilegio especial (art. 90.1º LC ) o general preferente (art. 91.2 LC ) sino también los subordinados en el art. 92 de la LC .
Todas ellas coinciden en señalar que el privilegio del art. 91.4 es definido desde un punto de vista negativo, en cuanto lo constituye los créditos "que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del número 2 de este artículo", y añade a continuación "este privilegio", es decir, el definido en el mentado precepto por exclusión de los...
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