SAP Valencia 182/2005, 21 de Marzo de 2005
| Ponente | MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA |
| ECLI | ES:APV:2005:1389 |
| Número de Recurso | 74/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 182/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 7ª |
SENTENCIA Nº 182
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos Señores Magistrados:
Presidente
Dª. Carmen Escrig Orenga
Magistrados:
D. José Antonio Lahoz Rodrigo
Dª. Pilar Cerdán Villalba
En la ciudad de Valencia a 21 de marzo del 2005.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 728/02, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia, entre partes; de una, como demandante-apelante, Dª. Rita , representada por el Procurador D. Rafael Francisco Alario Mont y asistida de Letrado; de otra, como demandado-apelado, D. Daniel , representado por la Procuradora Dª. Celia Sin Sánchez y asistido de Letrado; de otra, también como demandado-apelado, D. Narciso , representado por el Procurador D. Francisco Real Marqués y asistido de Letrado; y de otra, como demandada-apelante, "4G Alea S.L.", representada por el Procurador D. Emilio Sanz Osset y asistida de Letrado. Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Cerdán Villalba.
En los expresados autos y con fecha 1 de septiembre de 2.004 se dictó la Sentencia , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Desestimando la demanda interpuesta por Doña Rita contra Don Daniel , Don Narciso y la entidad 4G Alea S.L., debo absolver y absuelvo a todos ellos de las pretensiones formuladas en su contra. Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad 4G Alea S.L., debo condenar y condeno a Doña Rita al pago de 21.336, 388 euros absolviéndola del resto de pretensiones formuladas en su contra. Doña Rita deberá satisfacer las costas causadas a instancias del Sr. Daniel y del Sr. Narciso . La entidad 4G Alea satisfará las causadas a su instancia".
Contra dicha Sentencia, por la representación de la actora, se interpuso recurso deapelación, que fue admitido en ambos efectos, habiéndose formulado impugnación contra dicha resolución por la mercantil demandada, y previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, en donde comparecieron todas. Tramitado el recurso se señaló, para la Deliberación y Fallo del mismo, el día 7 de marzo de 2.005, en el que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Contra la sentencia de instancia se formula el presente recurso por la demandante inicial, Dª. Rita , al que se adhirió la parte demandada y actora acumulada 4 G ALEA S.L., ésta sólo en relación con la no imposición de sus costas a la primera siendo que sí debió mediar esta imposición, como derivada de la desestimación de su demanda. Se funda dicho recurso en que, tal resolución contiene una errónea valoración de las pruebas practicadas, en especial de las periciales, en cuanto que de las mismas se desprende que el impago por su parte de la 7ª certificación del contrato de obra suscrito con 4 G ALEA S.L., venía justificado por el exceso de la obra certificada, con el visto bueno de los técnicos codemandados, en relación con la ejecutada, y por los defectos constructivos y omisiones proyectuales en que éstos habían incurrido e incluibles en el Art. 1591 del CC , lo que no autorizaba a la primera al abandono de la ejecución en base a tal impago y sí a su parte a resolver el contrato por esos incumplimientos, y debe llevar :1)a la estimación de su demanda, declarando tal resolución por esa justa causa y condenando solidaria o, subsidiariamente, de modo mancomunado, a dichos demandados, a que le devuelvan aquel exceso de pago, y a que le indemnicen por el retraso en la ejecución, por el arrendamiento mensual que no obtuvo, por el importe de la reparación de dichos vicios y por el de que no lo sean; 2) al rechazo de la demanda acumulada denegando la suma solicitada por los perjuicios que se cifran en el Beneficio Industrial del 15% por no adverarse de modo pericial y por haber mediado dicho incumplimiento por su reclamante.
Por el contrario los demandados se opusieron a tal recurso, en esencia, por los fundamentos de la sentencia relativos a que, el citado impago unilateral y sin acudir a la medición o arbitraje de los técnicos pactado, supone un incumplimiento del contrato de obra por la propiedad que, según éste autorizaba a la constructora al abandono de la obra, e impide a la primera reclamar indemnización alguna, además improcedente por su inconcreción en la demanda en contra del Art. 219 de la LEC , por su falta de prueba en general y, en concreto, de los vicios ruinógenos que no son tales ni imputables a su respectiva función en la construcción si no que derivan de estar inacabada la ejecución y de permanecer aún en este estado .
Esta Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación, con los motivos el recurso, con examen y valoración de las pruebas practicadas a la luz de las normas y doctrina aplicables.
De dichas pruebas resulta:
1) Que el 28-11-00 la actora -apelante y la demandada 4 G ALEA S.L. suscribieron un contrato de obra por un precio total de 23, 537, 95 euros sin IVA del 7% y previa retención del 5%, es decir por 24, 057, 671 ptas. (documento 1 de la demanda )para la construcción de una vivienda unifamiliar c/Bailen nº 58 de Burjasot, con la dirección facultativa del arquitecto superior D. Daniel , y la del arquitecto técnico D. Narciso , en virtud de encargo de la propiedad (documentos 1 a 10 de la demanda).
2)Que la misma actora había abonado a la firma de dicho contrato 3, 750.000 ptas. y luego de las certificaciones mensuales previstas como forma de pago pagó las seis primeras(69% de la obra ) firmadas, salvo la 5º, 6º y 7º que lo fueron por el arquitecto demandado, por el aparejador , por una suma total de 16, 914.973 ptas., con dicho IVA y retención y el 25% de GG y BI., dejando de abonar la 7ª (77%) de la obra por importe de 2, 622.537 ptas., de los que 877.773 ptas. respondían a partidas fuera del presupuesto .
3)Que la constructora ante este impago abandonó la obra, previo requerimiento de pago a la propiedad en 48 horas por carta de 21-7-01 (folio 505 vto), facultad que para este supuesto, al igual que para prorrogar el plazo de ejecución pactado del 15-12-00 al 15-2-02(Estipulaciones VII y VIII), preveía dicho contrato de 28-11-00 .
4)Que de los referidos pagos verificados por la propiedad se infiere que, quedando un 33% de obra por ejecutar al expedir esa 7ª certificación, sólo restaban por abonar del contrato 4, 520.161 ptas., lo que indicaba ya un exceso entre los certificado y lo realmente ejecutado. Sobre este exceso, aunque sin practicar de medición alguna, las diferentes periciales aportadas a autos dictaminan: a) el perito arquitectosuperior Sr. Íñigo (folios 147 y siguientes)que realizó el informe aportado con la demanda, valorando la obra certificada en 14, 442.77 ptas. y la ejecutada en 12, 478.059 ptas., determina ese exceso, con el 25% de GG y BI y sin IVA, en 2, 118.398 ptas.; b)el perito Sr. Carlos Alberto (folios 263 y siguientes), de igual titulación, que elaboró el informe acompañado por el demandado Sr. Daniel , valorando la obra hecha en 13, 615.825 ptas. y en 17, 019.781 ptas. incluidos tales GGy BI del 25%y sin IVA, señala ese exceso por el desfase de ello con la 7ª certificación y con esas mismas inclusiones en 1, 215.721 ptas., matizando que es probable que algunas partidas tienen mayor dimensión que lo presupuestado, por lo que la diferencia sería menor y casi nula y que las certificaciones son globales, sin desglose de medición, y a buena cuenta; c)el perito designado judicialmente arquitecto técnico Sr. Cosme (folios 625 y siguientes) valorando la obra verificada en 13, 212.916 ptas., cifra el mismo exceso sin tener en cuenta los GG, ni el BI, ni el IVA, ni las obras fuera de presupuesto 1, 375.486 ptas., ; d)el perito Sr. Rafael (Folios 770 y siguiente )de la misma titulación que el anterior informa que hay un desfase entre la obra certificada y ejecutada, con el 25% de GG y BI y sin IVA de 11.713, 78 euros .
5)Que de los interrogatorios los demandados y del repetido contrato también se infiere que: las certificaciones eran a buena cuenta, que en éste se pactó que el presupuesto de obra era provisional, su precio orientativo, sin IVA, que la fijación de los trabajos no presupuestados se haría de común acuerdo por las partes, que previa la recepción de la obra el contratista presentará a la propiedad una medición final de la obra ejecutada que será la base de la liquidación provisional, que toda divergencia de carácter técnico entre éstos sobre el contrato sería sometida al previo arbitraje de la Dirección Facultativa, que en caso no existiera conformidad con las relaciones giradas por el constructor a la misma propiedad éste podrá exigir el pago de la misma hasta el límite, y que estas divergencias aparecieron ya en la 5º certificación por lo que el aparejador ya no firmó ésta ni las sucesivas.
6)Que estas divergencias, además de por ese exceso de certificación en relación con lo ejecutado desde la 5ª, vinieron motivados por la no cabida en la buhardilla por la deficiente altura de su cubierta de una librería de gran tamaño destinada a la albergar 300 libros y por otra serie de vicios constructivos y omisiones proyectuales que si bien no...
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