SAP Madrid 31/2009, 26 de Enero de 2009
| Ponente | JOSE VICENTE ZAPATER FERRER |
| ECLI | ES:APM:2009:1490 |
| Número de Recurso | 737/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 31/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
AUTO: 00031/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DUODÉCIMA
Rollo: 735/2007
PROCEDENCIA: JDO. 1ª INSTANCIA Nº 72 DE MADRID
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 175/06
DEMANDANTE/APELANTE: VENTURA MUÑOZ, SA
PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO ORTEGA SANCHEZ
DEMANDADA/APELADA: DEUTSCHE BANK,SA
PROCURADOR: Dª Mª CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ
PONENTE: ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER
AUTO Nº 31
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER
FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
MARGARITA OREJAS VALDES
En MADRID, a veintiséis de enero de dos mil nueve.
Visto ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid el presente Incidente de Tercería de Dominio practicada en el Rollo de Apelación nº 735/07, dimanante de Juicio Ordinario nº 176/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, habiendo sido partes en esta impugnación, el demandante- apelante VENTERO MUÑOZ, S.A., representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO ORTEGA SÁNCHEZ, y el demandado- apelado DEUTSCHE BANK, SA ESPAÑOLA, representada por la Procuradora DÑA. Mª CONCEPCIÓN VILLAESCUSA SANZ.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER.ANTECEDENTES DE HECHO
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7/05/07 , cuya Fallo dice:
"Que desestimando íntegramente la demanda de tercería de dominio interpuesta por el Procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez en nombre y representación de la mercantil VENTERO MUÑOZ, S.A. contra la entidad ejecutante "DEUTSCHE BANK, S.A." debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos dirigidos contra ella, ordenando seguir adelante la ejecución en el pleito principal; todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante".
Notificada dicha resolución a las partes, por VENTERO MUÑOZ,S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 20 de Enero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER.
La resolución recurrida, que debió adoptar la forma del auto y no de sentencia por lo dispuesto en el artículo 603 de la LEC , desestima íntegramente la demanda de tercería de dominio, porque para su prosperabilidad el tercerista no debe estar de ningún modo vinculado al pago del crédito, para cuya efectividad se realizó la traba; requisito que se incumple en este supuesto, porque de la escritura pública de compraventa de la finca objeto del litigio fechada el día 21 de diciembre 2005, resulta, por un lado, que la tercerista compra a la ejecutada la mencionada finca, pero una sociedad instrumental suya - Inversiones de Berkano S.A. - accede a la situación de accionista mayoritario de la ejecutada. Además, es la misma persona el Consejero Delegado de la tercerista, de la sociedad instrumental y de la ejecutada, de la que, tras su disolución, es su representante. Por otra parte, también la misma persona figura como Consejero Delegado del grupo de empresas que conjunta a la tercerista y a la ejecutada que, además, por encontrarse en fase de liquidación, pertenece al único accionista, que es la sociedad Inversiones Berkano SA instrumental de la tercerista. Por todo ello, en dicha resolución se aplica la doctrina del levantamiento del velo en las personas jurídicas, para concluir que la demandante no es, verdaderamente, un tercero a la ejecución, es decir, una persona jurídica distinta de la entidad ejecutada, pues ambas forman parte del mismo grupo de capital e intereses. Como consecuencia, no concurre el presupuesto fundamental de la tercería, que es el de ser tercero, y, habiéndose acreditado su vinculación con la sociedad deudora, se desestima la demanda.
El recurso de apelación que se interpone por la entidad demandante se articula en tres alegaciones, aunque la Tercera, referida la imposición de costas, es, más bien, un corolario que un argumento de impugnación. En la alegación Primera expone la parte una relación de los hechos no controvertidos de los que enumera hasta cuatro, señalando el primero que, por contrato de 2 de marzo de 2001, se convino la venta de la finca propiedad de la ejecutada a favor la tercerista, en las mismas condiciones que aquélla la había adquirido en 15 de mayo de 2001. Este contrato quedó incorporado en 11 de julio de 2001 al registro de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid para la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. En segundo lugar, la ejecutada incumplió la obligación de transmitir y entregar la finca, por lo que la adquirente se vio obligada a instar judicialmente tal pretensión, que se admitió por sentencia del Juzgado que conoció del asunto y en apelación. En tercer lugar, en el proceso de ejecución determinante de la tercería se produjo la anotación de embargo en 9 de junio de 2003. En cuarto y último lugar, por la escritura de 21 de diciembre 2005 se formalizó la compraventa de la finca a favor de la tercerista, de acuerdo con los fallos judiciales antes aludidos.
La alegación Segunda, que se titula "Razones por las que debe prosperar la tercería de dominio planteada por esta parte y, consecuentemente, ser revocada la sentencia recurrida", de extraordinaria y desmesurada extensión, contiene dos argumentos de impugnación, 1º, que el derecho en que en la tercerista funda su pretensión es anterior al embargo y, 2º, que la demandante es tercero a los efectos de la pretensión de tercería. En el desarrollo del primero la parte aduce que su derecho preferente deriva delcontrato de 2 de marzo de 2001, que ha sido declarado válido y eficaz en resoluciones judiciales firmes que condenan a su cumplimiento, y que, además, se ha incorporado a un registro público, por lo que, conforme lo dispuesto en artículo 1227 del Código Civil surte efectos frente a tercero . Consecuencia directa de ello es que si el derecho nació válidamente 2 de marzo de 2001, es anterior a la fecha en que se traba el embargo que fue el día 11 de marzo de 2003. Y no es obstáculo para que prospere la tercería dominio, aunque la adquisición de la propiedad exija la entrega del objeto que en este caso no se produjo, porque la LEC 2000 ha modificado sustancialmente la exigencia del dominio del bien embargado requerida en la ley anterior, disponiendo el artículo 595. 2 de la ley actual un segundo supuesto, por el que caben las tercerías para el alzamiento del embargo, por quienes sean titulares de derechos, que por disposición legal expresa, puedan oponerse al embargo o a la realización forzosa de uno o varios bienes embargados como pertenecientes al ejecutado. Este nuevo supuesto habilita la tercería de dominio y corrige y amplía lo dispuesto en el artículo 1532 de la ley anterior, y ampara los derechos de dominio todavía no consolidados, o los casos en que se trate del acreedor...
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