SAP Madrid 10/2009, 19 de Enero de 2009
| Ponente | MARTA PEREIRA PENEDO |
| ECLI | ES:APM:2009:1477 |
| Número de Recurso | 350/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 10/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 26ª |
SENTENCIA: 00010/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN VEINTISEIS
ROLLO DE APELACIÓN 350/08
PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID
JUICIO ORAL 618/07
SENTENCIA Nº 10/2009
Ilmas. Sras.
Dª Susana Polo García
Dª Marta Pereira Penedo
Dª Fátima Durán Hinchado
En Madrid, a diecinueve de enero de 2009
VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 618/07, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, por delito contra la propiedad industrial contra Bartolomé , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Campal Crespo y defendido por el Letrado Sr. Sánchez López y contra Matías representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Valero y defendido por el Letrado Sr. Vizcaíno Galán en su calidad de apelantes y como apelados el Ministerio Fiscal y Sporloris SA representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campillo García y defendida por el Letrado Sr. Bazn Coruña.
Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª Marta Pereira Penedo.
Por el referido Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de treinta y uno de marzo de 2008
, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Que debo condenar y condeno a Bartolomé y a Juan María , como autores responsables de un delito contra la propiedad industrial, ya definido, a la pena, para cada uno, de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un año con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, así como el pago de las costas procesales causadas, incluidas lasde la acusación particular.
Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la empresa Nike en 6.444 euros, a Tommy Hilfiger en 4.500 euros, a Adidas en 1572 euros, a Sporloisirs por el perjuicio causado a Lacoste en 3580 euros y a Puma en 432 euros, cantidades que devengarán el interés que establece la L.E.C.
Contra la citada sentencia, se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Bartolomé y a Juan María .
Por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Sporloisirs SA, se impugnó el recurso deducido de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Se declara probado que el día diecinueve de noviembre de 2005, funcionarios del Cuerpo de la Policía Municipal de Madrid, verificaron una inspección en el establecimiento comercial, cuya razón social es DIRECCION000 CB, sito en la C/ Caravaca nº 11 de Madrid, cuyo titular de explotación es Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien con su consentimiento y aprobación consentía la venta del género solicitado por el encargado del establecimiento, Bartolomé , también mayor de edad y sin antecedentes penales, consistente en 131 gorros que reproducían el anagrama de la marca Adidas, lo que se verificaba sin autorización del legítimo titular de la marca, sin que el gorro ni la marca estampada en el mismo fueran originales. Adidas es titular de la marca número 1602796 para distinguir productos similares de la clase nº 25 del nomenclátor.
FUNDAMENTOS DE DERECHOS
Por el recurrente Bartolomé , al que se adhiere el otro acusado se alega, en primer término la infracción, por aplicación indebida del art. 274.2 del C.P ., alegación que se sustenta en la falta de acreditación del registro de las marcas que se han estimado vulneradas en la sentencia dictada en la instancia.
El art. 274 del CP establece que: 1. Será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión y multa de 12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente, incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicho consentimiento, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquéllos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos de dicho Estado, o con su consentimiento.
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Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero.
Del tenor literal del precepto se deriva que la acción típica se realice "sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro. Es decir solo se otorga relevancia penal a las marcas registradas.
En el presente procedimiento sólo existe prueba documental (discutida) relativa a los registros de las marcas correspondientes a Adidas y a Lacoste (folios 145 y 199 y ss), sin embargo, no aparece acreditado en las actuaciones, prueba justificativa de la inscripción en la Oficina Española de Patentes y Marcas de las marcas a que vienen referidas parte de las prendas intervenidas (como tampoco de la existencia de una marca internacional con efectividad en España), en las que por vulneración de sus derechos, se sustenta la condena, refiriéndonos a las marcas Nike, Puma y Tomy Hilfiger.
Ante la falta de acreditación del registro de dichas marcas se podría plantear la cuestión de si debenser objeto de protección penal al tratarse de marcas de carácter notorio.
La Ley 17/2001 viene a reforzar la protección de las marcas notorias y renombradas. A estos efectos, se establece, por primera vez en nuestro ordenamiento, una definición legal del concepto de marca notoria y renombrada, fijando el alcance de su protección. La marca notoria es la conocida por el sector pertinente del público al que se destinan sus productos o servicios y, si está registrada, se protege por encima del principio de especialidad según su grado de notoriedad y, si no lo está, se faculta a su titular no sólo a ejercitar la correspondiente acción de nulidad, como hasta la fecha, sino además a presentar oposición al registro en la vía administrativa. Cuando la marca es conocida por el público en general, se considera que la misma es renombrada y el alcance de su protección se extiende a cualquier género de productos o servicios. La misma protección se otorga al nombre comercial notorio o renombrado registrado.
El reforzamiento de tal protección entendemos que se refiere, exclusivamente, al ámbito civil o administrativo (por ejemplo oponiéndose a la solicitud de inscripción de la marca notoria), sin embargo este reforzamiento no alcanza el ámbito penal de protección, exclusivamente reservado a las marcas registradas y vigentes, sean o no sean notorias.
A este respecto la STS de 2 de junio de 1998 , (refiriéndose a la anterior Ley de Marcas) vino a establecer lo siguiente:
"La nueva redacción del tipo penal, sin embargo, requiere que se trate de un "derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas", es decir, según lo establecido en la L 32/88, de 10 de noviembre. Por tal motivo se plantea la cuestión de si la protección penal alcanza a las llamadas "marcas notorias", como parecen ser las falsificadas por los acusados, que están previstas en el art. 3.2 de esta Ley . Se trata, según esta disposición, de marcas conocidas en España con notoriedad con anterioridad a su registro. Pero, la protección legal de estas marcas, se limita, en la Ley 32/88 , a conceder a los "sectores interesados" una acción judicial para reclamar la anulación del registro de una marca para productos idénticos o similares "que pueda crear confusión con la marca notoria " (art. 3.2 ). De ello se deduce que la protección legal de las marcas notorias no es equivalente a la que se dispensa a las marcas registradas, pues sólo acuerda al perjudicado un derecho a regularizar registralmente su situación. Por tal razón las marcas notorias no pueden ser equiparadas a los efectos del art. 274.1 CP a las marcas registradas. La extensión del tipo a tales marcas sólo sería posible vulnerando el principio de legalidad (art. 25.1 CE ). De todo ello se deduce que ya durante la instrucción de la causa es preciso acreditar que la marca de la que se trata es una marca registrada, aunque sea extranjera, para evitar el desarrollo de procesos en los que no se podrá llegar a una solución condenatoria".
Sentado lo que precede debemos afirmar que en el tipo del art. 274 CP sólo tienen amparo las marcas registradas quedando excluidas las denominadas marcas notorias, con no menos razón se podrá añadir que tal exclusión debe proceder cuando lo notorio adjetiva, no a la marca, sino al registro.
Como se anticipaba pues, la estimación de este motivo afecta a las marcas indicadas, respecto de las cuales no se ha practicado la más mínima prueba que acredite su registro y, en consecuencia, deben excluirse del fallo condenatorio las mismas, incluidas las cantidades a cuyo pago aparecen condenados los acusados.
Cuestión distinta es la que afecta a las marcas Adidas y...
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