SAP Madrid 10/2009, 16 de Enero de 2009
| Ponente | FRANCISCO CUCALA CAMPILLO |
| ECLI | ES:APM:2009:1204 |
| Número de Recurso | 51/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 10/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 10
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TERCERA
Presidente
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Magistrados
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
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En Madrid, a 16 de enero de 2009.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid la presente causa seguida por los trámites del procedimiento ordinario como Rollo de Sala nº 51/2008, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 4/2005 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares, por dos delitos de agresión sexual, contra D. Constantino , natural de Marruecos, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa por auto de 17 de abril 2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, representado por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y defendido por la Abogada Dª. Carmen Julia García Mesa, con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que por Ley le corresponde, habiendo teniendo lugar el juicio el día 12 de enero de 2009 , y siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual, uno previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 178 del CP y otro delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 178 del CP en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del CP , de los que responde en concepto de autor el procesado D. Constantino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera, por el primer delito, la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena, así como conforme al artículo 57 del CP la prohibición durante 15 años de aproximarse a la víctima Camila , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia mínima de 500 metros así como la prohibición de comunicación con la misma víctima por cualquier medio por un plazo de 15 años y por el segundo delito, la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como conforme al artículo 57 del CP la prohibición durante 15 años de aproximarse a la víctima Lidia , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia mínima de 500 metros así como la prohibición de comunicación con la misma víctima por cualquier medio por un plazo de 15 años y en ambos casos el pago de las costas. En cuanto a la responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnizara a Camila en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas y en la de 10.000 euros por daños morales y a Lidia en la cantidad de 10.000 euros por daños morales.
La Defensa del procesado en sus calificaciones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.
II. HECHOS PROBADOS
El acusado, Constantino , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí y en situación regular en España, en día no determinado, encontrándose en la carretera M-300, en las proximidades de la rotonda de Mejorada del Campo, término municipal de Alcalá de Henares, requirió los servicios de Camila , de 18 años, que ejercía la prostitución en el lugar, y mantuvo con ella, en el interior de su vehículo Seat Ibiza rojo, una relación sexual vaginal consentida utilizando para ello un preservativo, sin que conste que la forzase para practicar sexo anal. A Camila se le han apreciado lesiones consistentes en dos erosiones perianales superficiales de 2 y 8 milímetros que curaron con una sola asistencia facultativa tardando en hacerlo 3 días no impeditivos sin secuelas. No consta acreditado que a finales del mes de febrero de 2004, y en el mismo lugar antes indicado, el procesado hubiese intentado penetrar por la fuerza por vía anal a Lidia . No constan lesiones en Lidia .
Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de dos delitos de agresión sexual (en su modalidad de acceso anal), uno previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 178 del CP y otro delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 178 del CP en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del CP de los que venía acusado.
El delito de agresión sexual es un tipo penal en el que se ataca la libertad sexual de la víctima, mediante el empleo de violencia o intimidación y por lo tanto, el bien jurídico protegido es la libertad sexual (STS de 23 de octubre y 7 de noviembre de 2007 ).
En efecto, el artículo 178 afirma que: "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años".
Y el artículo 179 dice: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años".
Por lo tanto, para que se cometa dicho tipo de lo injusto se requiere el atentado a la libertad sexual mediante el acceso inconsentido, en este caso por vía anal, utilizando violencia o intimidación y con conocimiento y voluntad de efectuar el mismo.
El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral." (O en las sentencias de 28/7/81 y de 17/12/85 ).
Y el Tribunal Supremo, también afirma que el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, a la Constitución, al artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y al artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por lo tanto, se debe haberdesarrollado una actividad probatoria de cargo por la acusación que rompa esta presunción inicial para declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (STS de 19/7/05 o 10/12/2002 ).
Por todo ello, la prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, es decir, de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, debiendo el órgano judicial efectuar un examen crítico y racional de la prueba que pueda ser objeto de revisión comprobando los elementos de juicio relevantes, conforme a máximas de experiencia de validez acreditada (STS de 2/11/03 ).
Y así mientras, el principio de la presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba de cargo que lo desvirtúe, el principio "in dubio pro reo" se refiere a la valoración judicial de la prueba practicada.
El primero se constituye como garantía procesal del acusado y derecho fundamental como ciudadano para protegerle frente al vacío probatorio, mientras que el segundo le protege frente a la duda razonable de su culpabilidad, dirigiéndose al juzgador como norma de interpretación en aquellos casos en que pese a que se ha desarrollado una actividad probatoria de carácter inculpatorio, y tales pruebas suscitan dudas razonables de culpabilidad en el juzgador.
Este principio "in dubio pro reo" ha sido reconocido por el Tribunal Supremo (STS 31/1/83, 15/12/94, 23/10/96 y 10/12/02 ) y por el Tribunal Constitucional (STC de 1/3/93 y 20/2/89 ).
En los delitos contra la libertad sexual suele ser difícil que existan pruebas incriminatorias claras, siendo norma que solo exista la propia víctima y la pericial médica sobre el cuerpo de la misma y sobre las sustancias encontradas.
Por ello se ha conferido a la declaración de la víctima un status privilegiado como prueba de cargo bastante para romper el principio constitucional de presunción de inocencia
En este sentido, deben concurrir en dicha declaración los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia en multitud de sentencias (por ejemplo, la STS de 21/11/03 ):
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verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;
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ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
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persistencia en la incriminación prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (STS 28/9/88, 26/5/92, 5/6/92, 8/11/94, 27/4/95, 11/10/95, 3/4/96, 15/4/96, 16/2/98, 16/10/02 , etc.).
Comenzando por la imputación de la...
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