SAP Sevilla 174/2008, 9 de Mayo de 2008

PonenteESPERANZA JIMENEZ MANTECON
ECLIES:APSE:2008:2386
Número de Recurso3771/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución174/2008
Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª

SENTENCIA N.º 174/2008

Rollo N.º 3771/07

Procedimiento Abreviado:118/05

Juzgado de lo Penal n.º

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan José Romeo Laguna,

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 9 de mayo de 2008

ANTECEDENTES PROCESALES

Primero

El Sr. Magistrado Juez de lo Penal n.º 1 dictó sentencia el día 12/12/2006 con los siguientes particulares:

Hechos Probado:"Probado y así se declara que el día 12/03/2004, en horas de la tarde, el acusado Matías (mayor de edad y sin antecedentes penales) aprovechando que acudió a su domicilio situado en la c/ DIRECCION000 n. NUM000 de Sevilla la menor de edad Margarita (nacida el 24/09/1999) para jugar con sus hijas, como en otras ocasiones, dada la relación de amistad existente entre los padres, mientras se encontraban jugando al escondite, con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, se bajó los pantalones y empezó a masturbarse, pidiéndole a Margarita que le masturbara, lo que así hizo, tocándole por encima de la ropa los órganos genitales de la menor, a la vez que le pidió que se desnudase, lo que no consiguió, al llegar en ese momento una de las hijas del acusado."

Fallo:"Condenando a Matías como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales ya descrito a la pena de dos años y seis meses de prisión, así como accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone asimismo la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación con la menor Margarita a una distancia inferior a 300 metros o comunicar con ella por cualquier medio conforme al artículo 48 del CP por tiempo de tres años.

Deberá indemnizar a los padres de la menor en la cantidad de 30.000 €, más el interés del artículo 576 de la LEC por los daños y perjuicios causados".

Segundo

Contra dicho sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado interesando la libre absolución.

Tercero

Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Cuarto

Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y luego de la deliberación, que lo fue en dos sesiones, se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

HECHOS PROBADOS

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero

El relato de hechos que declaramos probados es la consecuencia de la valoración extraída de las únicas diligencias que se pueden tener en cuenta pues ha de prosperar la alegación de la defensa recurrente de que se declare nula la prueba testifical de la menor efectuada en el juicio por haberse quebrantado normas esenciales del procedimiento.

Es necesario que hagamos una relación de hechos que nos llevan a concluir en la forma que hemos indicado.

  1. - La menor, Margarita , nunca declaró en el juzgado de instrucción a presencia judicial.

  2. - Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular propusieron en sus respectivos escritos de calificación provisional a la niña como testigo( folios 202, 203, 204, 205), siendo la defensa la única proponente.

  3. - Admitidas todas las pruebas propuestas por las partes (incluida por tanto la declaración de la menor), y señalado el juicio para el día 27/06/2005, la acusación particular presentó un escrito dirigido al juzgado interesando que no se acordara la comparecencia de la menor a la vista oral por serle perjudicial (folio 249).

  4. - En el traslado que se dio a las partes de dicha solicitud, el Ministerio Fiscal se mostró conforme con dicha petición (folio 281), en tanto la defensa pidió se practicara la prueba propuesta y admitida (folios 258, 259).

  5. - Con fecha de entrada en Registro el día 24/06/2005, la defensa renunció a la testifical de Margarita .

  6. -Llegado el día de la vista oral, el 27/06/2005, se inició el juicio y tras ver la cinta de vídeo en la que se recogía las entrevistas que la psicóloga del Eicas efectuó a la niña, se interesó por el Ministerio Fiscal la declaración de Margarita , previo examen pericial sobre la necesidad de que en interés de la menor pudiese ser interrogada mediante videoconferencia, petición a la que se adhirió la acusación particular, y a la que se opuso la defensa suspendiéndose el juicio, acordando se emitiera informe forense en los extremos interesados, y pronunciamiento en resolución aparte.

  7. - La niña no llegó a ser reconocida por el médico forense a petición de la acusación particular (folio 364), dictándose auto de fecha 23/06/2006 en el que se admitió la prueba (376-378 ).

  8. - Llegado el día del juicio señalado para el 20/10/2006 se practicó la exploración de la menor con videoconferencia con la protesta de la defensa.

Segundo

La declaración testifical de Margarita en el plenario es nula, y no puede ser tenida en consideración a ningún efecto.

Fue una prueba propuesta extemporáneamente por las partes acusadoras una vez iniciado el juicio y tras el visionado de la grabación de las entrevistas con la psicóloga, se provocó con ello la suspensión del juicio cuando no existía causa que lo justificara, y se admitió en resolución aparte indebidamente.

El argumento jurídico que se alegó para proponerla no lo justificaba (786.2,en relación al 729.2 y 707.2 de la LECR). En primer lugar, porque siendo cierto que en el procedimiento abreviado como cuestiónprevia pueden proponerse nuevas pruebas, lo han de ser para que puedan ser practicadas en el acto, y este no era el caso. Más aún, era una prueba casi condicionada al dictamen pericial acerca de la posibilidad de que la niña declarase con videoconferencia.

Por otra parte, el apoyo legal en el n.º 2 del artículo 729 del CP tampoco era ajustado, pues está previsto para el supuesto de que sea el Tribunal, y no las partes, el que considere necesaria que se practique alguna diligencia probatoria, pero para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. Es obvio que este precepto debe interpretarse con la necesaria mesura so riesgo de que el Juez o Tribunal pierda imparcialidad, y en el caso de autos no se trataba de comprobar un hecho puntual del escrito de acusación, sino de que se realizara la prueba principal de cargo, el testimonio de la víctima. A propósito de esta garantía de imparcialidad, el Tribunal Constitucional ha mantenido entre otras cosas que:"... Respecto de la denuncia relativa a la vulneración de los derechos a la imparcialidad del órgano judicial y la preservación del principio acusatorio (art. 24.2 CE ) es reiterada jurisprudencia que el derecho a un proceso con todas las garantías integra, entre otros contenidos, la garantía de la imparcialidad del juzgador que, en el ámbito del proceso penal, se presenta indisociablemente anudada a la preservación del principio acusatorio (por todas, STC 157/1993, de 6 de mayo [RTC 1993\157], F. 2 ). Mediante la exigencia de imparcialidad objetiva se asegura el enjuiciamiento por parte de un Juzgador no prevenido (SSTC 157/1993, de 6 de mayo, 47/1998, de 2 de marzo [RTC 1998\47 ], por otras) en la medida en que ni ha sido instructor de la causa (SSTC 145/1988, de 12 de julio [RTC 1988\145], 106/1989, de 8 de junio [RTC 1989\106], 136/1992, de 13 de octubre [RTC 1992\136 ], por otras), ni ha ejercitado en algún momento anterior la acusación (SSTC 180/1991, de 23 de septiembre [RTC 1991\180], 157/1993, de 6 de mayo , por otras), ni ha intervenido en otra instancia del proceso (SSTC 230/1992, de 14 de diciembre [RTC 1992\230], 157/1993, de 6 de mayo , por otras).

Más concretamente, en relación con la cuestión que aquí nos ocupa, la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim , no puede considerarse «per se» lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741 LECrim ), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE ). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria «ex officio judicis» prevista en el art. 729.2 LECrim , que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad...

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