SAP Girona 250/2002, 25 de Abril de 2002
| Ponente | JUAN MANUEL ABRIL CAMPOY |
| ECLI | ES:APGI:2002:712 |
| Número de Recurso | 65/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 250/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
SENTENCIA n°250/2002
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM MIQUEL FERNÁNDEZ FONT
D. JOAN MANEL ABRIL CAMPOY
GIRONA a veinticinco de abril del dos mil dos.
VISTO ante esta Sala el Rollo de apelación n° 65/2002, en el que h a sido parte apelante D.
Diego representado por el Procurador D. JOAQUIM SENDRA BLANXART,
y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO GÓMEZ SIMON; y como parte apelada Dª. Bárbara , representada por el Procurador D. FRANCESC DE BOLOS PI y dirigida por la
Letrada Dª. ASSUMPCIÓ SALLES GONZALEZ.
Por el Juzgado Primera Instancia n°1 de Girona dimanante de los autos de Modificación Medidas Separación o Divorcio núm. 275/2001, seguidos a instancias de D. Diego , representado por el Procurador Sr. Sendra contra Dª. Bárbara representada por el Procurador Sr. Bolos Pi se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por al representación procesal de D. Diego contra Dª. Bárbara absuelvo a la misma de los pedimentos de la demanda. Con imposición de cotas a las partes actora."SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 30 de octubre de 2001, se recurrió por la parte demandante, y seguidos de los demás trámites, se señaló día para la vista alzada a que tuvo lugar el día 18 marzo de 2002.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo Sr Magistrado D. JOAN MANEL ABRIL CAMPOY.
La parte demandante formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia, que fundamenta en los motivos siguientes. En primer lugar, considera que concurre un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo, al haber quedado acreditada la variación substancial de las circunstancias que se tomaron en consideración para la fijación de la pensión compensatoria, y ello porque se halla en situación de jubilación forzosa y porque ha contraído nuevo matrimonio, del cual han nacido dos hijos. En segundo lugar, señala que la apelada ya no convive con el hijo matrimonial y que su sueldo según declara es de 150.000 ptas, trabajando además en otros lugares. Asimismo indica que la apelada construyó a su costa cinco casas adosadas y las donó a su hijo. Y de ello se desprende la holgada situación económica de la esposa. En tercer lugar, afirma que se ha aplicado de forma inadecuada la norma (arts 100 y 101 CC), así como la jurisprudencia que resulta de aplicación al presente supuesto. En consecuencia, solicita la revocación de la sentencia de instancia, que se dicte otra de acuerdo con la súplica de la demanda e imposición de las costas a la parte demandada, ahora apelada.
Por el contrario, la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de e apelación, solicita, de forma principal, la in ad misión del recurso de apelación y, de forma subsidiaria, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte recurrente, con fundamento en la impugnación que del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se lleva a cabo en su escrito de oposición.
El examen de la presente litis exige resolver con carácter preferente el alegato de inadmisibilidad del recurso de apelación que formula el recurrente, con fundamento en los arts. 771 y 775 LEC 1/2000, de 7 de enero, y únicamente, si se rechaza este motivo, procederá por parte de la Sala examinar el fondo de la litis y determinar si debe o no extinguirse o, en su caso, reducirse la pensión compensatoria fijada a la esposa.
Por lo que atañe a la primera cuestión, es necesario indicar que si bien es cierto que el artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil actualmente vigente dispone que "Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 771..."y que el art 771.4 señala que "Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiese señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno", ello no supone que contra la sentencia que resuelve el incidente de modificación de medidas no quepa recurso de apelación, sino que la remisión del artículo 775 al 771 debe entenderse en el sentido de que el trámite a seguir en la instancia es el que fija el referido artículo para el establecimiento de las medidas previas a la separación, divorcio o nulidad.
Desechado el anterior motivo de apelación, corresponde ahora a la Sala ahondaren el fondo de la litis y analizar si en el caso concreto que nos ocupa debe procederla extinción o, en su caso, reducción de la pensión compensatoria o, por el contrario, como mantiene la juzgadora de instancia la pensión compensatoria ha de mantenerse.
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