SAP Barcelona, 13 de Febrero de 2002
| Ponente | MARIA ROSA FERNANDEZ PALMA |
| ECLI | ES:APB:2002:1706 |
| Número de Recurso | 812/2000 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SENTENCIA nº.
Ilmos. Sres.
Dª Elena Guindulaín Oliveras.
D. Augusto Morales Limia.
Dª Mª Rosa Fernández Palma.
En la ciudad de Barcelona, a 13 de febrero de 2002.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION QUINTA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo n. 812-e/00, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 133/00, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, contra Eugenio , que pende ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eugenio , contra la sentencia dictada el día 11 de junio de 2000, por el Ilmo Sr. Juez del expresado Juzgado.
La resolución recurrida recoge el siguiente relato de hechos probados: "El acusado Eugenio , mayor de edad (nacido el 7-12-1970) y sin antecedentes penales, sobre las 18 horas del 21 de marzo de 1998, con la intención de obtener un beneficio patrimonial, se dirigió al restaurante " DIRECCION000 ", sito en la CARRETERA000 de la localidad de S. Adrián del Besós, y propiedad de Carlos , y tras pedir una consumición se dirigió al teléfono público allí existente donde forzó el cajetín de monedas apoderándose de una cantidad indeterminada de dinero y huyendo con posterioridad del lugar."
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Eugenio , como autor de un delito de robo con fuerza ya tipificado, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de una año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento."
Contra la citada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Eugenio , por los motivos que se estudiarán en los fundamentos jurídicos deesta resolución, interesando la calificación del hecho como falta de hurto y la estimación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP como muy cualificada.
Admitido el recurso, se dio traslado al resto de las partes personadas a fin de que manifestaran lo que tuvieran por conveniente, tras lo que se elevaron los autos originales a esta Audiencia, tramitándose él recurso conforme a Derecho, no habiéndose celebrado vista pública al no haberlo solicitado la parte, ni considerado necesario el Tribunal para la resolución del recurso.
En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
NO SE ACEPTA el relato de hechos probados recogido en la Sentencia recurrida, que deberá sustituirse por el que sigue: El acusado Eugenio , mayor de edad (nacido el 7- 12-1970) y sin antecedentes penales, sobre las 18 horas del 21 de marzo de 1998, con la intención de obtener un beneficio patrimonial, se dirigió al restaurante " DIRECCION000 ", sito en la CARRETERA000 de la localidad de S. Adrián del Besós, y propiedad de Carlos , y tras pedir una consumición se dirigió al teléfono público allí existente apoderándose de una cantidad indeterminada de monedas, que se encontraban en el cajetín de del terminal, huyendo con posterioridad del lugar. En el momento de los hechos el acusado consumía elevadas dosis de cocaína y heroína (1,5, gramos y 1 gramo, respectivamente), adicción que se venía manteniendo desde que contaba 22 años de edad. En la actualidad está sometido a tratamiento rehabilitador..
SE ACEPTAN y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho que se contienen en la Sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los que aquí se dirán.
Se articula el presente recurso con base, en primer lugar, en un supuesto error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la resolución de instancia, por cuanto para la fijación del factum de la misma se habría acudido a testifical de referencia, no cumpliéndose los requisitos necesarios para su apreciación como prueba de cargo. En segundo término, se impugna por el recurrente, la calificación de robo con fuerza de los hechos, a la vista de que no se habría determinado la concreta ejercida en el presente caso para su subsunción en alguno de los supuestos legalmente previstos. Finalmente se invoca infracción de precepto legal, por no haberse aplicado la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP, concurriendo, a su juicio, prueba para ello.
Previamente al examen del supuesto error en la valoración de la prueba, y en virtud de su conexión con el elemento fuerza de la figura delictiva de robo, se procederá al estudio del motivo formulado en segundo término, pues podría suceder que, a la vista de las conclusiones que mediante éste se alcancen, resultara innecesaria la apreciación del primero.
El delito de robo aparece definido en el art. 237, a cuyo tenor, "Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentren o violencia o intimidación en las personas". Dicho precepto se integra, por lo que al robo con fuerza en las cosas se refiere, mediante el art. 238 CP, en el que se clasifican y definen las diferentes modalidades de fuerza legalmente previstas, constituyendo un sistema cerrado o numerus clausus que no cabe extender por analogía a otras modalidades no expresamente previstas, so pena de incurrir en vulneración del principio de legalidad penal.
Como todo elemento típico, la fuerza debe resultar probada y perfectamente definida en orden a su subsunción en alguna de las modalidades previstas en el tipo penal antes citado, sin que resulten suficientes definiciones vagas o alusiones genéricas a la fuerza ejercida.
En el sentido expuesto se manifiesta la STS de 17 de mayo de 2000, cuando afirma que "El artículo 238 del Código, aunque no es definidor del delito de robo con fuerza en las cosas, si es integrador del tipo cuando señala los diversos medios que pueden ser utilizados en su comisión, medios y útiles que según ha señalado la jurisprudencia (véase como más reciente la de 10 de diciembre de 1999) tienen el carácter de "numerus clausus» de tal forma que no pueden extenderse por analogía ni aparecer descritos de formainconcreta, porque precisamente lo que caracteriza al robo con fuerza en las cosas es la coordinación de dos acciones distintas que funcionan en una relación de medio a fin, éste (el fin) consiste en la apropiación de lo ajeno, aquél (el medio) en la utilización de alguno de los vehículos o circunstancias señaladas y concretadas en el artículo 238, de tal manera que si falta el segundo elemento no se puede hablar de robo sino simplemente de hurto".
La STS de 27 de abril de 2000, considera que "El Código Penal nos define lo que debe entenderse por fuerza en las cosas a los efectos de la existencia del delito de robo, y en esa interpretación auténtica recoge un concepto normativo y no meramente descriptivo, de ahí que sólo pueda hablarse de robo cuando se trate de una fuerza típica, es decir, de los medios de fuerza que aparecen expresamente mencionados en el precepto del Código Penal."
En el presente caso, la sentencia de instancia recoge en el...
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SAP Córdoba 39/2003, 30 de Enero de 2003
...sobre el teléfono a fin de subsumirla en alguno de los supuestos leglamente previstos, invocando a tal fin la sentencia de la A.P. de Barcelona, sección 5ª, de 13-2-02. Tal sentencia cita la del T.S. de 27 de abril de 2000 que considera que "el Código Penal nos define lo que debe entenderse......