SAP Asturias 302/2008, 30 de Mayo de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 7 (civil) |
| Número de resolución | 302/2008 |
| Fecha | 30 Mayo 2008 |
SENTENCIA: 00302/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000509 /2007
SENTENCIA Núm. 302/08
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ
En GIJON, a treinta de Mayo de dos mil ocho.
VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 735/06, Rollo núm. 509/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón ; entre partes, como apelante Dª Claudia representada por el Procurador D. Mateo Moliner González, bajo la dirección letrada de D. Fernando de Reina Tartiere, como apelados D. Jose Miguel , representado por la Procuradora D. Ana Balderraín García, bajo la dirección letrada de Dª. María Frade Hevia y D. Plácido , en situación de rebeldía procesal.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de Abril de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana Belderraín García, en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra Dª Claudia , representada por el Procurador D. Mateo Moliner González (sustituido en el juicio por su oficial habilitado, D. Ignacio Alvarez Rayón), y contra D. Plácido , rebelde, debo acordar y acuerdo lo siguiente:
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Se declara que D. Jose Miguel es heredero forzoso de Dª Mariana , al ser hijo de D. Benito , hijopremuerto de Dª Mariana , y que el mismo ha sido preterido en el testamento de su abuela paterna.
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Se anula la declaración de herederos que figura en el testamento otorgado por Dª Mariana el día 20 de julio de 1993, declarándose que sus herederos, por partes iguales, son Dª Claudia y D. Jose Miguel , todo ello sin perjuicio del respeto y mantenimiento del legado de usufructo vitalicio dispuesto por la testadora a favor de su viudo, D. Plácido .
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No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Claudia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 509/07 , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la Votación y Fallo el pasado día 27 de Mayo de 2008.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
Versa el recurso sobre una cuestión de carácter jurídico cual es la consideración de que la preterición del nieto de la causante es intencional, tal y como sostiene la demandada apelante, o no lo es según el actor y la sentencia de instancia esgrimen y declaran respectivamente. Son antecedentes a tener en cuenta los siguientes. La testadora otorga testamento notarial en 1993, designando como heredera única y universal a su hija Claudia , afirmando en el testamento que sólo tenía una hija. Sin embargo tenía otro hijo fallecido en 1992, que había tenido descendencia, en concreto a su hijo Iván, nacido en 1981, y que como se reconoce en la demanda, tuvo contacto con su abuela; al menos hasta cumplir 4 años de edad, en que se trasladó con su madre a vivir a Valladolid y después a Almería.
Para diferenciar la preterición intencional de la no intencional, es menester citar la reciente sentencia de esta Sala de 2 mayo de 2008 ".....Es obvio, por tanto, que el testamento de Secundina
omite por completo a Luis, e instituye heredero único a Valentín, por lo que resulta también obvio que hubo preterición respecto de Luis, y esto ya no lo pone ni siquiera en duda el apelante.
En consecuencia, ha quedado reducido el debate a la determinación de si dicha preterición fue intencional o no, cuestión importante, pues mientras la preterición intencional no provoca la nulidad de la institución de heredero, y solo obliga a reducirla en la medida necesaria para respetar la legítima del heredero preterido (artículo 814, párrafo primero del Código Civil ), la preterición no intencional de un descendiente, que sea heredero forzoso, en beneficio de otro, anula la institución de heredero, aunque no las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas.
La Sentencia apelada concluye que la preterición no fue intencional, y ello por los siguientes motivos, que aquí resumimos: 1º.- los demandantes, José Luis y Carlos, tenían la condición de legitimarios en el momento de abrirse la sucesión de su abuela Secundina, según lo dispuesto en el artículo 807.1 del Código Civil ; 2º.- el concepto de preterición y la forma en que ésta se ha producido (intencional o errónea) ha de referirse al instante de otorgarse testamento, por lo que carece de importancia a estos efectos que al tiempo de morir el causante haya sabido éste o no de la existencia del preterido (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.006 ); 3º.- en la demanda se afirmaba que la preterición de los demandantes había tenido una naturaleza errónea o no intencional, dado que al tiempo de otorgar testamento la causante, aún no habían nacido los demandantes, por lo que, con no conocer su existencia, difícilmente podía de manera intencionada omitirles en aquel, y esa afirmación no mereció en la contestación ningún tipo de oposición ni discrepancia, al no entrar en momento alguno el demandado en la consideración de si había existido o no aquélla intención de omitir a los legitimarios, por lo que, siendo ésta una cuestión de hecho, bastaría esa conformidad tácita (artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para tener por cierta la existencia de una preterición errónea sin necesidad de entrar en mayores consideraciones; 4º.- el carácter erróneo o no intencional de la preterición viene determinado por el hecho de que la causante, al tiempo de otorgar testamento no podía conocer la existencia de quienes al tiempo de su fallecimiento resultan ser sus herederos forzosos, puesto que los demandantes nacieron después de otorgarse aquel, por lo que difícilmente puede buscarse en la intención de la causante el ánimo de preterir en aquel instante a personas que no existían; 5º.- no se entiende posible que una hipotética voluntad de preterir al padre de los actores haya de entenderse transmitida a su estirpe, porque solo cabe hablar de preterición de aquellos que altiempo de abrirse la sucesión ostentan la condición de legitimarios, por lo que ni siquiera puede sostenerse que el padre de los actores se haya visto afectado en sus derechos legitimarios, pues no llegó a ostentar la condición de heredero forzoso, al haber fallecido antes que la testadora.
Hemos de decir, en primer lugar, que, en contra de lo que se expresa en la Sentencia apelada, no es cierto que en la contestación a la demanda no discutiese el demandado el carácter no intencional de la preterición, que se afirmaba en la demanda. Siendo cierto que el demandado centró su defensa en la negación a los actores del carácter de herederos forzosos, no lo es menos que en el apartado 2.2 del fundamento de derecho tercero de la contestación a la demanda,...
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