SAP Alicante 12/2009, 13 de Enero de 2009
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2009:41 |
| Número de Recurso | 116/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 12/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
SENTENCIA Nº12/09
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a trece de enero del año dos mil nueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto la Sección Sexta del Concurso de acreedores seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 16/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por los demandados, la mercantil concursada Taller de Cerrajería Cejoma S.L., representada ante este Tribunal por el Procurador Dª. Amparo Alberola Pérez y dirigida por el Letrado
D. Juan Manuel Orenes Barquero; y el administrador de dicha mercantil D. Donato , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Amparo Alberola Pérez y dirigido por el Letrado Dª Patricia Ortega Lete; y como partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, que han presentado escrito de oposición al recurso.
Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 16/07, se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Calificar como culpable el concurso de Taller Cerrajería Cejoma S.L. 2.-Determinar como persona afectada por esta calificación la de D. Donato . 3.- Inhabilitar a D. Donato durante cinco años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, comparecer en el comercio o tener cargo intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. 4.-Condenar al Sr. Donato a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa. 5.- Condenar al Sr. Donato a pagar la totalidad tanto de los créditos contra la masa que se hayan devengado, como los que pudieran devengarse hasta la finalización del presente procedimiento concursal y a pagar en una cuantía no inferior al 60% de los créditos concursales. 6.- Ello con condena en costas.".
Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 10 de noviembre de 2008 donde fue formado el Rollo número 540/M-116/08, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2009, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Promueven tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal, la declaración de culpabilidad del concurso de la entidad Taller de Cerrajería Cejoma S.L., designando como persona afectada por la calificación al administrador único de la entidad D. Donato , respecto del que en su escrito de calificación, la administración concursal solicita la inhabilitación por plazo no inferior a cinco años, la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal tuviera y la condena a pagar la totalidad de los créditos contra la masa que se hayan devengado y los que pudieran devengarse hasta la finalización del concurso, y al menos, el 60% de los créditos concursales, siendo coincidente con la calificación de culpabilidad, la identidad subjetiva del afectado por dicha calificación y la petición de efectos el Ministerio Fiscal, si bien en su dictamen los motivos de culpabilidad se limitan a dos hechos, uno enmarcable entre los que generan presunción iuris tamtum de dolo o culpabilidad grave en la generación o agravación de la insolvencia, a saber, falta de colaboración con la administración concursal -art 165-2º LC - y otro, a tipificar por la vía de la presunción iures et de iure de culpabilidad -art 164-2-1º LC -, que describe el Fiscal como incumplimiento sustancial de los deberes contables por no formular las Cuentas Anuales correspondientes al ejercicio 2006.
Debe advertirse no obstante, que la administración concursal extendió su petición de culpabilidad y declaración de responsabilidad concursal del administrador administrador único de la concursada, por motivaciones que van mucho más allá que el dictamen del Ministerio Fiscal dado que la Administración concursal formula su petición, no solo en base a la concurrencia de determinadas presunciones, unas -art 164 LC - que permiten obviar toda relación causal con la agravación o generación de la insolvencia como causa motivadora de la culpabilidad del concurso y responsabilidad concursal, otras determinantes de la variabilidad de la posición procesal frente al hecho, trasladando la carga de la prueba al demandado que es quien debe constatar que del hecho no deriva causalmente ni generación ni agravación de la insolvencia -art 165 LC -, sino que además, y en el inicio de su calificación, argumenta su petición en base al principio genérico contenido en el número 1 del artículo 164 que, como es de recordar, afirma que el concurso es culpable "... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.", de donde se deduce, primero, que la calificación de culpabilidad pasa no necesariamente por la concurrencia de hechos presuntivos sino por la prueba de tres presupuestos análogos a cualquier forma de responsabilidad, a saber, que se de un comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales, administradores o liquidadores de hecho o de derecho si se tratara de una persona jurídica, capaz de generar o agravar el estado de insolvencia, que esta acción u omisión sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave y, en tercer lugar, que medie nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.Solo para dulcificar las dificultades de prueba de la concurrencia de estos requisitos, en común a todas las presunciones, el tipo subjetivo intencional o por culpa grave y en especial, por lo que hace a las presunciones iures et de iure, la causalidad con el efecto mismo, es por lo que la Ley ha facilitado tal probanza constituyendo unos hechos presuntivos en los artículos 164-2 y 165 .
Pues bien, el señalar que tal fue el ámbito de la calificación de la Administración lo es porque la Sentencia, aún en sus carencias, acoge todos y cada uno de los casos en base a los cuales se promueve la calificación. Baste observar el contenido del fundamento de derecho tercero -procede la declaración del concurso como culpable como consecuencia de haber incurrido los supuesto (s) que para ello refiere el informe de la administración concursal, como ha quedado expuesto anteriormente- en relación al fundamento de derecho primero y en particular a los dos textos siguientes:
La administración concursal califica el concurso como culpable por incurrir dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia de la mercantil (art 164-1 LC )...
En el informe de la Administración concursal, se hace constar, que sí ha mediado dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor, según el art. 164-1 de la LC , puesto que la empresa no supo adaptarse a la nueva situación del sector inmobiliario que ya se preveía en el año 2006, concentrando la práctica totalidad de su actividad en el sector de la construcción de obra nueva, sin haberla diversificado entre obra nueva y reformas de viviendas. Además de la adquisición del turismo audi, modelo A6, matrícula ....-LJX por importe de 48.662,45 # financiado mediante leasing, pues no era necesario para la actividad de la empresa.
De estos textos se deduce en su propia literalidad, que la declaración de culpabilidad del concurso de la mercantil Aluminio y Accesorios del Mediterráneo S.L. se fundamenta en la probanza de culpabilidad de la concursada tanto por razón del supuesto general del artículo 164-1º , como por concurrir los hechos que sustentaban las presunciones de los artículos 164-2º, 165-2º y 3º de la Ley Concursal . Y siendo así, el recurso de preparado y formalizado por la legal representación de la mercantil concursada deviene absolutamente inútil ya que al partir de la premisa errónea de que la Sentencia basa sus fundamentos jurídicos para calificar de culpable el concurso sólo en los artículos 164-2 -inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de concurso- y 165-2 -incumplimiento del deber de colaboración- y 165-3 -falta de formulación de las cuentas anuales ejercicio 2006-, omite la impugnación del criterio acogido por la Sentencia respecto de la calificación de culpabilidad por el número uno del 164 y, por tanto, cualquiera que fuera la valoración que hiciera este Tribunal respecto de los motivos de apelación, resultaría inocuo a los efectos de la declaración impugnada que quedaría en todo caso, absolutamente incólume.
Como se recordará, uno de los principios que rige el recurso de apelación es ciertamente que la Sala asume la instancia y debe entrar a...
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